Fiscale ethiek: Niet óf maar hoe – (2020 update) – Hoe kunnen fiscalisten CONCREET bijdragen aan het ethiekdebat?

In 2015 verscheen op Artikel104.nl een stuk over de deelname van fiscalisten aan het publieke debat over ethiek. Inmiddels zijn er voortschreidend inzichten, die hieronder worden vastgelegd.

***

‘Ik heb een stuk van jou voorgeschreven,’ zei onze Universitair Hoofddocent (UHD) gisteren tegen me. ‘Voor het vak Internationaal Belastingrecht II. Dat over de publicatie van tax rulings. Ja, ik wil het vaker hebben over fiscale ethiek,’ – diepe zucht – ‘Maar de studenten zien het niet zo zitten…’

Fiscale ethiek is een ‘hot topic’ waar fiscalisten bij voorbaat moe van worden. Excuus als dit controversieel is, maar het hele thema heeft iets zeikerigs. Werkt je structuur net lekker, begint een collega te mekkeren over fair share. Prima als betrokkene vervolgens een steekhoudend verhaal heeft (idealiter ontdaan van Duitse filosofen). Vaak komt het echter niet verder dan: ‘We moeten het in de gaten houden,’ of ‘het is ingewikkeld.’ Wie denkt dan niet: ‘Donder op met je onderbuik en ga eens aan het werk!’

Aard van het beestje

Het zal sommige van mijn fiscale vrienden verbazen maar deze aversie voor ethiek-van-de-koude-grond deel ik. Een minutieus geplande en perfect uitgevoerde structuur met een triple-dip en natuurlijke hedging heeft een bepaalde schoonheid. Wat kan ik zeggen? Je bent fiscalist of je bent het niet. Eén van de belangrijkste redenen waarom ethische discussies in de sector op weerstand stuiten is dat ze de vaktechnische pret plegen te drukken. Wat de buitenwacht vaak vergeet is dat het belastingrecht voor vakbroeders (m/v) een passie is die verder reikt dan het willen verdienen van heel veel geld. Ik ken genoeg mensen die na een dag hard werken voor de prinselijke som van € 63,10 NTFR-nootjes fabriceren over de hondenbelasting. Waarom? Omdat ze het leuk vinden. Mijn vriend de cassatie-specialist zei ooit: ‘Het maakt me niet uit of het belang € 10 miljard is of dat het gaat om een tientje, een rechtsvraag is een rechtsvraag.’ En zo is het maar net.

De eenzijdige focus op techniek is in die zin problematisch dat maatschappelijke aspecten van de fiscaliteit onderbelicht blijven. Buiten de sector zelf wordt het vaktechnocentrisch wereldbeeld niet breed gedragen. Voor de weldenkende burger zijn belastingen geen speelgoed voor de adviespraktijk maar het instrument waarmee de samenleving haar schatkist vult. Als ik lees dat de Landmacht, na jaren van bezuinigingen bij Defensie, geen kogels mee heeft en dat de militairen dus ‘Pang Pang!‘ staan te roepen tijdens de oefening, kan ik die sexy triple-dip opeens minder waarderen. Agressieve structuren verliezen hun glans zodra je je beseft wat de maatschappelijke kosten zijn. U bedankt toch ook voor een mantel van huilend zeehondjesbont? 

Kijk, ik weet natuurlijk wel dat deze retoriek weinig helpt bij de alledaagse sores van de (bedrijfs)fiscale werkvloer. Want hoeveel van die briljante doch evident bloeddorstige structuren zijn er nou echt? Vrij weinig, denk ik. Het leven van de meeste belastingadviseurs is eigenlijk niet zo spannend. Voor zover men – naast aangiften inkloppen en het aanvragen van woonplaatsverklaringen – aan tax plannen toekomt, gaat dat vaak op basis van de zogeheten ‘copy-paste structuren‘, excuzes le mot. Dit zijn de standaard fiscale technieken die op maat gemaakt worden voor specifieke belastingplichtigen. Fiscale confectie dus: ‘Hybridje op Luxemburg? Of pleuren we er meteen maar een coöp tussen?’

Huis-tuin-en-keuken-structuren

Deze legale constructies – waar iedereen (de Belastingdienst incluis) vanaf weet – zijn weliswaar slim maar niet bepaald listig of bijzonder origineel. ‘Onethisch’ is een te zwaar woord voor dit soort structuren. Niet dat we de discussie uit de weg moeten gaan, maar ik denk dat we die wel moeten kunnen voeren zonder de complete belastingsector op de kast te jagen. Tegelijkertijd vind ik – anders dan sommige vakbroeders[1] dat begrippen als ‘agressieve tax planning’ desgewenst wel moeten kunnen. We zijn toch niet van suiker?

Overigens is het goed om voor ogen te houden dat de mening van de belastingsector niet bijzonder relevant is voor het publieke debat. Het kan de man van de straat werkelijk niets schelen wat de dames en heren in pak ervan vinden: alles wat de grondslag vermindert is verdacht totdat het tegendeel gebleken is. Gegeven de nog relatief recente ervaring met de bankencrisis in 2008, snap ik deze houding wel. Het grote geld bleek al een keer onbetrouwbaar dus waarom zou het anders zijn met de fiscaliteit? Niet geheel ten onrechte wordt aan de moraliteit van de belastingsector getwijfeld. Je kunt het flauw vinden of niet, maar de geest is uit de fles

Hoe kunnen fiscalisten een bijdrage leveren aan het ethiekdebat?

Voorop gesteld, ik ben niet iemand van de opgeheven vingertjes. Ik snap dat de werkelijkheid weerbarstig is en dat belastingen omgeven worden door vijftig tinten grijs. Een persoonlijke visie op ethiek moet ieder voor zich maar uitdenken. Mijn eigen visie hierover is in de loop der jaren mer verschoven dan de Nederlandse Amerikaans: van voor naar achter, van links naar rechts (en weer terug). Ik ben nog steeds optimistisch over het BEPS-project uit 2014 en de vele loten die daaruit voortkwamen. Er zijn dagen dat de paddenstoelen bij wijze van spreken als initiatieven tegen grondslagerosie uit de grond springen; anno 2020 staat het tegengaan van belastingontwijking nog altijd hoog op de politieke agenda. Maar voor hoe lang? Het momentum kan wegvallen en wat komt er dan terecht van al die mooie plannen? Dit is niet in het belang van de belastingsector of bedrijven. Robuuste wetgeving die prettige balans vindt tussen de maatschappelijke sentimenten, de belangen van belastingplichtigen en de integriteit van het Nederlandse fiscale stelsel als zodanig, blijkt cruciaal.[2] Dat dit balans gevonden wordt, is geen vanzelfsprekendheid…

Dus wat te doen? Naast bidden en een maandelijkse gift aan SOMO, zouden wij – ik bedoel: (bedrijfs)fiscalisten en fiscale fellow travellers – ook aan het volgende kunnen denken:

  1. Lever (technische) input en wijs daarbij OOK op de mazen van de wet! Pas dan is de belastingsector geloofwaardig voor de kritische oppositie.
    We zouden allereerst eerlijker moeten meepraten over de gevolgen van belastingwet- en regelgeving in de praktijk. Werken nieuwe (anti-misbruik)maatregelen? Of zijn er juridische tekortkomingen, die de houdbaarheid van goedbedoelde regels op de langere termijn aantasten?[3] Organisaties als de NOB en Amcham hebben thans een nuttige rol als proactieve hofleverancier van fiscale informatie aan de politiek, maar wordt de wetgever even voortvarend op de hoogte gehouden van zaken die niet in het belang zijn de belastingadviessector en zijn klanten? Renske Leijten (SP) zou minder negatief zijn over lobbyende belastingadviseurs indien deze ook zouden wijzen op de mazen van de wet en de lijken in de kast.
  • Denk actief na over de ethische dilemma’s. Alleen wij kunnen de nuances schetsen die nodig zijn om een zwart-wit discussie te voorkomen.
    Het volgende punt gaat over de inhoud van het concept van fiscale ethiek anno. Er wordt steeds meer gesproken over de vraag óf ethiek relevant is. Maar de vervolgvraag over hoe een ethische benadering in een bepaald geval luidt, blijft onbeantwoord. Na een korte gedachtewisseling op het VTO, halen we te vaak de schouders op, en zeggen met wereldse blik en postmoderne stem, iets in de richting van: ‘We agree to disagree.’ Of anders: ‘We are confused at a higher level.’ Het moet verandering in komen: het is tijd voor een minder vrijblijvend gesprek over ethiek. Zoiets kun je niet in abstracto doen; er is praktijkkennis voor nodig. Het initiatief van de staatssecretaris eind 2019 om een tax governance code op te stellen is wat dit betreft best aardig.[4] Naarmate we het vaker over ethiek hebben, wordt het thema genormaliseerd als regulier aspect van het belastingrecht. Ik kijk uit naar de dag dat ethiek een ‘gewoon’ onderdeel is van ’s-lands VTO’s[5] en dat alle inzichten die hieruit voortvloeien dan via de vakpers de gewone pers bereiken en ten slotte beschikbaar worden voor het publiek-politieke debat.[6]
  • Sta open voor de inzichten van niet-fiscalisten en probeer e.e.a. te begrijpen (juist als alle nuances zoek zijn en de publieke analyse rammelt).
    Tot slot moeten we beter luisteren. Hiermee bedoel ik vooral dat we ons welwillender kunnen opstellen voor het geluid (maatschappelijke kakafonie? – red.) van ngo’s, kritische media, Kamerleden die het allemaal niet lijken snappen, etc. We moeten scherp zien te krijgen waar hun eigenlijke zorgen liggen en daar – altijd op constructieve wijze – op reageren. Als de zorgen ongefundeerd zijn of geen betrekking hebben op de fiscaliteit, is het zaak om dit kenbaar te maken.

Ethiek als vaktechniek – tijd voor handen en voeten

De taak van een belastingadviseur is om belastingplichtigen te voorzien van het best mogelijke fiscale advies. Fiscale wetenschappers moeten onbevooroordeeld onderzoek doen en kleine fiscalistjes opleiden. De ambtenaren bij de Belastingdienst, het Ministerie en rechterlijke macht moeten naar eer en geweten (en het liefst een beetje magistratelijk) hun respectievelijke taken vervullen. Binnen het belastingrechtelijke ecotoop heeft ieder zo zijn eigen rol; fiscale ethiek is echter voor iedereen relevant, zij het niet steeds op dezelfde manier.  Als aan het einde der tijden het CAF van het koren gescheiden wordt, zal het legalistische sprookje dat ‘de wet de wet is’ en dat je als fiscalist dus in een ethiekvrij zone kunt ronddartelen en dan zonder morele consequenties de lekker doorplant tot nul, is echt onzin.

Met het oog op zielerust is het dus goed nieuws dat de fiscale praktijk zich steeds meer rekenschap geeft van fiscale ethiek. Ethical boards, opinies over ethiek, eindeloze seminars… het zijn ontwikkelingen waar ik in 2015 (toen Artikel104.nl begon) nog maar van kon dromen. Toch is het ethische reveil wat pril. Ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat het sociaal wenselijk antwoord, dat studenten geven tijdens een mondeling tentamen, anders is dan wat men tijdens de borrel zegt. Mij hoor je niet zeuren over een beetje hypocrisie, maar vergis je niet: die nare, frustrerende moraliteit is wel een blijvertje. Het stadium dat je als adviseur kon volstaan met een bullet op slide 27 van de klantenpresentatie (‘We note that there may be a reputational exposure, but cannot quantify this…’) is voorbij. Je moet iets zinnigs kunnen zeggen over een specifieke casus. Toegegeven, dat is lastig. De meeste fiscalisten zijn niet bedreven in de fijne kneepjes van de ethica, en er bestaat geen flowchartinzicht geeft in de moraliteit van een transfer pricing rapport.

Enkele ethische praktijksuggesties

Omdat Artikel104.nl graag in oplossingen denkt, doen we daarom enkele suggesties die in een ethische discussie zouden kunnen worden meegenomen.[7]  

A)  Kijk kritisch naar het grote plaatje

Allereerst is het zaak om te kijken naar de hele situatie bij een bepaald bedrijf. En ja, dit is ergens wel een open deur – maar de ervaring leert dat het grote plaatje soms verloren gaat in de publieke discussie. Ik

Effectieve belastingdruk
In de discussie over fiscale ethiek is de meest relevante de vraag wat mij betreft: Hoeveel belasting betaalt een bepaalde onderneming nou eigenlijk?[8] Het klinkt simpel, maar het expliciteren van de daadwerkelijke belastingdruk in het kader van de ethiekdiscussie, gebeurt vaak niet. Het adagium ‘wie geschoren wordt moet stil zitten’ is onverminderd populair. Naast het exacte bedrag aan belasting, is de effectieve belastingdruk van belang.[9] Ik ben me ervan bewust dat dit een wat ruwe test is; uitsluitend kijken naar de absolute bedragen geeft echter een vertekend beeld. Een groot bedrag aan belasting kan verhoudingsgewijs tot beperkt zijn in het licht van een grote commercieel winst.

Geobjectiveerde smell test
In de literatuur over corporate social responsibility duikt met enige regelmaat de zogeheten smell test’op. Deze test gaat ervanuit dat agressieve structuren niet altijd te definiëren zijn, maar dat je zo’n structuur wel met de onderbuik kunt herkennen.[10] Ik denk dat de smell test nuttig kan zijn voor het operationaliseren van fiscale ethiek, mits de test wordt geobjectiveerd. Een belastingadviseur die zijn eigen tax planning bekijkt is als de slager die zijn eigen vlees keurt. Een smell testlaat zich objectiveren door de structuur aan een hoogopgeleide (doch niet fiscaal gecorrumpeerde) derde voor te leggen. Dit is een goede indicator voor de vraag of een structuur vanuit maatschappelijk optiek door de beugel kan. De smell testzou een regulier onderdeel moeten zijn van het fiscale besluitvormingsproces.[11]

B) Kijk vervolgens ook naar specifieke aspecten van een structuur

Naast de grote lijnen (zie boven), zijn specifieke kenmerken van een structuur van belang. De wijze waarop Starbucks omging met de beloning van immateriële activa, is in de staatssteunprocedure tegen Nederland min of meer in isolatie onderzocht. De Europese Commissie focuste eigenlijk op één aspect van de wereldwijde belastingstructuur. Nu heeft het Gerecht inmiddels geoordeeld dat er geen sprake was van verboden staatssteun. Echter, de vraag naar de moraliteit van de structuur staat nog open. Maar hoe weet je nou of iets immoreel/agressief is? Bekende indicatoren zijn o.a.

  • Het gebruik van onuitspreekbare rechtsvormen en zonnige landen;
  • Boze bestuurders (die de toegevoegde waarde van 1 uur boardmeetings op buitenlandse vliegvelden niet inzien);
  • Engelstalige slidedecks met structuurtekeningen en kreten als ‘optimization’, ‘solution’, ‘tax mitigation’ en ‘minimal substance’; en
  • Collega’s die dingen roepen als ‘Whoop whoop, dit is nou echt een champagne APA![12]  

C)        Ontwikkelingslanden

Voor bedrijven die actief zijn in ontwikkelingslanden, heb ik enkele speciale punten, die kunnen worden meegewogen op de morele weegschaal. Te weten:

  • Concrete betalingen aan ontwikkelingslanden
    Wat betaalt een bedrijf in een bepaald land? Is dit redelijk – los van de fiscale wetgeving – gelet op bijvoorbeeld het gebruik van natuurlijke rijkdom, het aantal medewerkers en de aanslag op openbare faciliteiten zoals infrastructuur? Hierbij kunnen eventuele betalingen in natura  best worden meegenomen. Het gaat echter wel om een globaal inzicht, niet een mathematisch correcte rekensom.
  • Tax holidays: geef openheid!
    Een tax holiday is een bijzondere afspraak die een bedrijf maakt met een ontwikkelingsland in verband met een specifiek project (een op maat gemaakt vestigingsklimaat). Het risico van tax holidays is dat machtige bedrijven de plaatselijke bestuurders een poot uitdraaien en geen belasting betalen. Dit is complexe materie, waar je niet te snel allerlei conclusies aan moet verbinden, zeker nu de feiten over individuele tax holidays bijna nooit bekend zijn. Inzicht geven in de hoofdlijnen van tax holidays zou waardevol zijn (vgl. de publicatie van anonieme samenvattingen van Nederlandse rulings).
  • Equality of arms: omgang met de plaatselijke fiscus
    Het is bekend dat de belastingdienst van sommige ontwikkelingslanden minder capaciteit heeft om misbruik te bestrijden dan de Nederlandse Belastingdienst. Het is daarom wenselijk dat grote multinationals, die goede tax-afdelingen hebben met de nodige kennis, hun machtspositie niet misbruiken; terughoudendheid is gebodenMij is een geval bekend waar een multinational aanbod om de plaatselijke fiscus te helpen. Dit aanbod is afgeslagen (wat ik op zich wel weer begrijp). Wel laat dit zien dat iedereen baat heeft bij een goed functionerende fiscus.

Slecht gedrag van de wetgever en de Belastingdienst

De afgelopen jaren waren er veel problemen bij de Belastingdienst. Na een reeks aan problemen (die varieerden van ‘incompetent’ tot ‘laakbaar’ tot ‘sadistisch’ tot ‘is er ruimte voor strafrechtelijke vervolgign?’) is het vertrouwen van burgers in de dienst bizar laag.=.

In de fiscale literatuur wordt inmiddels betoogd dat belastingplichtigen en adviseurs in algemene zin niet gebonden zijn aan de fiscale ethiek omdat het optreden van de overheid tekort schiet.[13] Zonder overdrijven, ik gruwel van deze benadering. Kijk, dat mensen die direct getroffen zijn door onethisch gedrag van de fiscus (iets dat weldegelijk voorkomt) boos worden of in staking gaan, snap ik. De kans is groot dat ik hetzelfde zou doen. Echter, het standpunt dat het wangedrag van de fiscus noopt tot een soort fiscaal-morele free for all, is een kinderachtige drogredenering op basis van een grotendeels onjuiste assumptie. Het is gewoon niet waar dat de wetgever en de Belastingdienst over de linie onethisch bezig zijn.  Natuurlijk, a-magistratelijk wangedrag kán niet, maar biedt ook geen  vrijbrief voor belastingplichtigen en fiscalisten die aan hun eigen ethische verantwoordelijkheid willen ontkomen. Fout en fout blijft fout.

Vestigingsklimaat als argument

In de fiscale discussie komt voorts een bijzondere plaats toe aan het concept van het ‘vestigingsklimaat’. Ik ben nooit een overtuigende definitie hiervan tegengekomen, maar zelfs Greta Thunberg zou er niet harden voor kunnen strijden. Het ‘v-woord’ wordt geregeld ingezet als een troefkaart boven andere argumenten – fair share, ethiek, publieke opinie, etc. Welnu, het vestigingsklimaat is vast niet onbelangrijk, maar wat zou het fijn zijn als dit eens werd onderbouwd met overtuigende cijfers. Eén van de lessen uit het nationale debat over de afschaffing van de dividendbelasting in 2018, is het ontbreken van echte, wetenschappelijke informatie over de economische gevolgen van de beoogde maatregel. Dit gold zowel voor degenen die de belasting wilden behouden als voor de abolitionisten. Er is dringend behoefte aan dit soort onderzoek. Hetet alternatief is een fact free discussie, en daar zit níemand op te wachten.

Tot slot

Enfin. Ethiek is geen makkelijk thema, maar – met een beetje goede wil en wat creativiteit – denk ik dat er voldoende aanknopingspunten zijn voor fiscalisten en bedrijven die de uitdaging willen oppakken. Dit stuk bood enkele aanknopingspunten. Suggesties, aanvullingen en hate mail kunnen gericht worden aan anna@artikel104.nl.    We komen er wel.

***


[1] L. Stevens, Fiscale ethiek voor iedereen, WFR 2015/1060.

[2] Thema’s als rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en rechtsbescherming zijn onverminderd belangrijk. Een ander voorbeeld voor een fundamentele afweging is die van het voorkomen van dubbele belasting tegen het belang van territoriale integriteit (vgl. de liquidatieverliesproblematiek). En denk ook aan de afweging van openheid en privacy (vgl. publicatie van de anoniemen samenvattingen van APA/ATRs).

[3] Het invoeren van een knetterstrenge anti-misbruikmaatregel is leuk voor de bühne, maar als die maatregel vijf jaar later sneuvelt bij het Hof van Justitie EU, dan hebben we er weinig aan.

[4] Ware deze niet afgelast met het vroegtijdig en jammerlijk vertrek van Menno Snel. Wie interesse heeft in wat inhoudelijke suggesties voor een taks governance code 2.0 kan zich hier melden: info@gunntax.com.

[5] Bij de fiscale opleidingen heeft deze ontwikkeling zich al in belangrijke mate voltrokken.

[6] Het is idealistisch, maar zonder idealen wordt het helemaal niets in deze wereld.

[7] Check ook het artikel van Richard Happé uit 2015: Fiscale ethiek voor multinationals, WFR 2015/938.

[8] Publieke country by country reporting zou deze informatie deels kunnen ontsluiten.

[9] Opvallend: In december 2019 publiceerde Shell ’s werelds meest geavanceerde publieke rapportage waarin voor de hele groep per land fiscale kengetallen werden gepresenteerd, o.a. het absolute bedrage aan belasting, maar zonder de effectieve belastingdruk in een oogopslag te noemen. Waarom…?

[10] Dit lijkt op de dertiende stelling van Douma: ‘Met zijn onderbuik kan de rechter geen rechtspreken, maar met zijn neus wel onrecht ruiken.’ (Promotieverdediging, 2012).

[11] Een interessante optie, die bij mijn weten weinig of niet benut is, kan zijn om de Ondernemingsraad (OR) in dit verband een rol te geven.

[12] https://artikel104.nl/staatsgevaarlijk/

[13] Zoals: E. Heithuis, Van de splinter en de balk, WFR 2019/244; zie ook: H. Bergman, Ethiek? Prima. Maar de overheid moet ook meedoen, WFR 2018/240 (verslag ronde tafel).

About Anna Gunn

Fiscaliste met de specialisaties EU-belastingrecht en fiscale exotica. Geruime praktijkervaring met fiscale staatssteun.

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *