In mei 2016 deden de Franse autoriteiten invallen bij de Parijse kantoren van Google en McDonald’s. Met groot machtsvertoon, dat heb ik ergens gelezen. Dit is niet de eerste keer dat Amerikaanse multinationals in Europa onder vuur liggen. Ik doel primair op de staatssteunonderzoeken van de Europese Commissie (EC), maar ook op de fiscale discussies in bijvoorbeeld Italië en het Verenigd Koninkrijk.

Het is (mij) niet duidelijk in hoeverre de Franse invallen samenhangen met de thematiek van fiscale staatssteun. Er is echter weinig paranoia nodig om deze link te leggen. Waarom ligt de nadruk in de Europese BEPS/staatssteun-discussie ogenschijnlijk op Amerikaanse bedrijven? Is sprake van een bepaald beleid? Spelen er politieke overwegingen? Is het allemaal toeval? Wie het weet mag het zeggen.

Amerikaans perspectief

Critici in de VS maken zich zorgen. Dit heb ik van verschillende kanten gehoord, onder meer van Prof. Allison Christians (met wie ik op 4 mei 2016 een duo-presentatie deed over dit thema) en Prof. Daniel Shaviro (die op 1 juni 2016 een presentatie gaf bij het Amsterdam Center for Tax Law), beiden verbonden aan een Amerikaanse universiteit. Het beeld leeft dat Europa het specifiek gemunt heeft op het Amerikaanse bedrijfsleven. Vanuit het perspectief van de VS is dit zorgelijk, niet in de laatste plaats omdat terugvordering in de EU direct ten koste zou kunnen gaan van de Amerikaanse schatkist. Dit komt door het Amerikaanse creditsysteem, zoals AG Wattel al in januari 2016 onder de aandacht bracht in het NJB.

Het is tegen deze achtergrond dat de US Treasury onlangs zijn zorgen uitte in een aan Jean-Claude Juncker gerichte brief. Kort en goed is de VS van mening dat de staatssteunregels leiden tot een ongerechtvaardigde, retroactieve en discriminatoire heffing die strijdig is met belastingverdragen. Dat is niet mals. Per ommegaande stuurde Brussel echter een briefje terug met de strekking dat het allemaal wel meevalt en dat de EC haar koers niet zal verleggen. Ik beken: toen ik dit hele verhaal voor het eerst hoorde, nu alweer een paar maanden geleden, heb ik mijn schouders opgehaald. Denken die Amerikanen nou echt dat ze ons onder druk kunnen zetten? Met de onkreukbare Margrethe Vestager in DG Comp, maak ik mij daar geen zorgen over.

Ernst van de situatie

Toen ik mijn (tamelijk laconieke) houding deelde met Allison Christians (die onlangs werd uitgeroepen tot een van de 50 meest invloedrijke personen in de internationale fiscaliteit en tot mijn vreugde ook blogt), viel zij op luidruchtige wijze bijna van haar stoel. Zag ik dan niet dat de US Treasury een keiharde inbreuk wilde maken op onze Europese soevereiniteit? Ik dacht: zo’n vaart zal het niet lopen. We zijn toch zeker Cuba niet? Eigenlijk ken ik niemand die in eerste aanleg verontrust was door de bovenstaande ontwikkelingen. (Maar ik ben dan ook bevriend met de grootst mogelijke sceptici, die zich niet zomaar gek laten te maken. Daarbij, van extraterritoriale Amerikaanse bemoeizucht kijkt toch niemand vreemd op? Niet na FATCA en Guantanamo Bay.) Ik heb overigens niet de indruk dat men buiten mijn directe omgeving anders in de wedstrijd zit. Men denkt: het loopt wel los. Ergens vertrouwen wij de Yanks dus kennelijk wel. Het zou een ander verhaal zijn als de EC haar pijlen had gericht op bijvoorbeeld het Russische Gazprom of het Chinese COSCO (mocht de vraag naar steun zich daar voordoen). Een conflict met Vladimir Putin, fiscaal of anderszins, ga ikzelf althans liever uit de weg.

Section 891

Het is trouwens de vraag of gelatenheid in de huidige context terecht is. In de VS wordt in bepaalde kringen nagedacht over een reactie op de onderzoeken van de EC. Is het wellicht tijd om bepaalde belastingverdragen op te zeggen? Daarnaast wordt gesproken over de mogelijke toepassing van het zogeheten Section 891 van de US Tax Code. Deze bepaling luidt aldus:

“Whenever the President finds that, under the laws of any foreign country, citizens or corporations of the United States are being subjected to discriminatory or extraterritorial taxes, the President shall so proclaim and the rates of tax (…) shall, for the taxable year during which such proclamation is made and for each taxable year thereafter, be doubled in the case of each citizen and corporation of such foreign country.”

Kan Section 891 als basis dienen voor het verdubbelen van de Amerikaanse tarieven op Europeanen en Europese ondernemingen? Op grond van wat ik tot nu toe heb gelezen en gehoord, is dit erg onwaarschijnlijk, al blijft de Trump Factor naar ik heb begrepen relevant. Hoe dan ook, het feit dat nu gesproken wordt over tegenmaatregelen is op zich al een indicatie van hoe slecht de Europese ontwikkelingen in de VS vallen. Als ik in Amerika woonde of zaken deed met dat land, dan zou ik deze discussie met argusogen volgen. (Voor meer over Section 891 verwijs ik naar dit artikel in Tax Notes International.)

Gevallen steken

Het mag niet zo zijn dat wij Europeanen na één boze brief overstag gaan op het punt van staatssteun. Tegelijkertijd kan ik mij de verontwaardiging in de VS levendig indenken. Men voelt zich overvallen door de huidige ontwikkelingen. De Europese fiscaliteit heeft staatssteunrisico’s te lang genegeerd, en daar plukken (Amerikaanse) multinationals nu de zure vruchten van.

Ik ben wat dit betreft nogal streng. Al in 1998 publiceerde de EC haar Mededeling over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen. Vanaf dat moment  je je met recht afvragen of een fiscaal advies zonder staatssteuncomponent wel toereikend was. De ongemakkelijke vraag luidt vervolgens in hoeverre de Europese adviespraktijk aansprakelijk kan worden gesteld voor schade als gevolg van fiscale staatssteun. Ik ben geen groot kenner van het Amerikaans aansprakelijkheidsrecht, als ik echter een groot Europees advieskantoor was, dan zou ik me toch wel wat zorgen maken. Het verhaal van de mevrouw die een natte poedel in de magnetron stopt (en vervolgens de fabrikant aanklaagt als het beestje op tragische wijze sneuvelt), is geloofwaardig juist vanwege de Amerikaanse claimcultuur.

Of het staatssteunbommetje zal ontploffen weet ik niet. Wellicht kunnen de Fransen bij de volgende FIOD-inval zekerheidshalve ook de EOD meenemen, en loopt het allemaal met een sisser af. Tot die tijd geldt echter: wordt vervolgd!

***

Foto door Clement127 via Flickr.com (Creative Commons, licentie).