Ik krijg niets met Valentijnsdag, dat is al jaren zo. Geen kaart of bosje rozen en ook geen serenade in het maanlicht. Ach, een mens leert ermee leven. Desalniettemin ging dit hartje sneller kloppen toen het hoorde dat de Nederlandse fiscus tegenwoordig doet aan ‘sweetheart deals’. Dat zijn hele bijzondere tax rulings – zo heb ik mij laten vertellen – die zó mooi zijn, dat alleen de allerliefste belastingplichtigen ermee verblijd worden. Staatssecretaris Wiebes heeft het in dit verband zelfs over zijn ‘kroonjuwelen’!

Voor menigeen zal het een aanlokkelijke gedachte zijn: een charmante inspecteur (of zo je wilt: inspectrice) op een wit paard die hoogstpersoonlijk langs komt met een zoet-ruikende afspraak die de effectieve belastingdruk binnen de grenzen van wet- en regelgeving komt optimaliseren. (Een contra legem afspraak zou ook kunnen, al heeft de inspecteur dan meer weg van Yanis Varoufakis en is het vervoersmiddel een Harley – bij wijze van toelichting, zie onder een filmpje van de Duitse Arjen Lubach).

Stijging Europese APA

Helaas werd ik ook dit jaar niet verrast door een schitterende doch anonieme Advanced Pricing Agreement (APA). Daar heb ik op zich vrede mee (mijn persoonlijke transfer pricing is niet bijzonder ingewikkeld) want het fenomeen van de ‘sweetheart deal’ lijkt steeds minder exclusief te worden. Het laatste blijkt uit een rapport dat de European Network on Debt and Development (Eurodad) op 7 december 2016 publiceerde onder de titel ‘Survival of the Richest – Europe’s role in supporting an unjust global tax system 2016’. Het stuk is een soort Almanak van de Europese BEPS-discussie voor het jaar 2016, maar dan aangevuld een conclusies en aanbevelingen en een strijdbaar politiek sausje. Een belangrijk thema van het rapport is het gebruik van tax rulings. Sinds het LuxLeaks-schandaal (2014), is het gebruik van tax rulings en met name APA’s sterk geproblematiseerd, zowel door NGO’s als door ‘Europa’.   Uit statistieken van de EU Joint Transfer Pricing Forum (JTPF) blijkt desalniettemin dat het gebruik van “secret sweetheart deals” in de afgelopen periode is toegenomen.

Zoals al blijkt uit het bovenstaand (verkort) overzicht, is sprake van een toename van APA’s in de onderzochte periode. Het aantal APA’s steeg van 547 (2013) naar 972 (2014) tot 1.444 (2015). Eurodad vindt dit problematisch en stelt de volgende vraag:

“One question that remains unanswered is how many of these APAs are simply legitimate agreements to ensure tax certainty for multinational corporations, and how many are the type of instruments of large-scale tax avoidance that have been exposed in the LuxLeaks scandal and the state aid cases. Meanwhile, the ongoing state aid court cases show that there is clearly no consensus on what is legally acceptable in terms of tax advantages given to multinational corporations through APAs. It is clear that APAs – or secret sweetheart deals – remain an issue of great concern in Europe.”

Hoewel mijn fiscalisten-DNA in opstand komt tegen de suggestie dat alle Nederlandse rulings sweetheart deals zouden kunnen zijn, begrijp ik de achtergrond van het bovenstaande wel. Na LuxLeaks, de Panama Papers en de discussie over belastingontwijking, die als een veenbrand om de zoveel tijd oplaait, zijn burgers wantrouwig (zo niet te zeggen: paranoïde) geworden over de fiscale positie van grote bedrijven.

Vertrouwensverlies

Naast het feit dat ‘gewone’ burgers doorgaans niet in staat zijn om fiscale afspraken op waarde te schatten, rijst een ander punt. Net als veel vakbroeders (m/v) heb ik in de loop der jaren contact gehad met veel verschillende mensen die in evenzoveel rollen werkzaam zijn bij de Belastingdienst: some of my best friends are tax inspectors. Het is evident dat de fiscus momenteel op meerdere fronten slecht draait; van de vertrekregeling tot de problemen met de bescherming van persoonsgegevens. Waar ik echter nooit aan getwijfeld heb – ben ik nu naïef? – is zijn vaktechnische integriteit op het vlak van APA/ATR. Het cynisme is in sommige kringen zo hoog opgelopen dat ik mijn basale vertrouwen in de Belastingdienst meen te moeten expliciteren. Ik wil er ook op wijzen dat de EC in relatie tot de staatssteunonderzoeken heeft bevestigd dat onze rulingpraktijk juist robuust is. De onderstaande passage is afkomstig uit het persbericht dat de EC in 2014 publiceerde over de Starbucks-zaak:

“Meer specifiek constateert de Commissie dat Nederland doorgaans werkt met een grondige beoordeling op basis van uitgebreide informatie die de belastingplichtige moet verschaffen. Daarom denkt de Commissie niet op systematische onregelmatigheden te stoten bij fiscale rulings.”

Deze typering van de rulingpraktijk lijkt mij terecht. Met name bij de APA/ATR-praktijk is in de loop der jaren een formeel (beleidsmatig) kader gebouwd, met de nodige checks and balances, waarbinnen afspraken tot stand komen. We moeten kritisch blijven op het gebruik van rulings (en zorgen dat e.e.a. gepubliceerd wordt, zie onder), maar laten we ook erkennen dat deze praktijk in de kern een goede is. Want zoals Yanis Varoufakis nooit zou zeggen: “We leven ook wat rulings betreft in een waanzinnig gaaf land.” 

Vertrouwensherstel

Hoe kan het vertrouwen in het gebruik van rulings hersteld worden? Als eerste punt: de Belastingdienst moet gewoon geen sweetheart deals geven (als dat al gebeurde) en de burgers moeten dit weten. Het moet helder zijn dat de Belastingdienst een uitvoerende en handhavende rol heeft, en niet verantwoordelijk is voor het stellen van de materiële (of formele) belastingregels. Klachten over de onderliggende regels horen daarom thuis bij de wetgever of op het Ministerie van Financiën. Er speelt ook een ander probleem. Het vertrouwensverlies brengt mee dat de overheid, waar het gaat om het internationaal belastingrecht en de behandeling van multinationals, niet zomaar geloofd zal worden. Dit is waarom steekproeven over de kwaliteit van rulings niet altijd overtuigen; het beeld rijst van de slager die zijn eigen vlees keurt. Het is tegen deze achtergrond dat Eurodad – terecht! – voor het volgende pleit:

“Publish the basic elements of all tax rulings granted to multinational companies and move towards a clear and less complex system for taxing multinational corporations, which can make excessive use of tax rulings redundant.”

De oplossing wordt dus gezocht in een combinatie van transparantie en vereenvoudiging. Om met het laatste te beginnen, het sentiment dat transfer pricing regels (te) ingewikkeld zijn, wordt breed onderschreven. Ik ken fiscalisten die bij het zien van een dik OESO-rapport over intangibles en functionele analyses vreugdevol naar de printer sneller met een gele markeerstift. Maar het zijn er niet veel.  Natúúrlijk is behoefte aan vereenvoudiging; dat is nou net waar delen van de fiscale gemeenschap al decennia aan werken. Tenzij Eurodad een betere oplossing heeft, vind ik de aansporing tot versimpeling eerlijk gezegd een beetje gratuit.  Het eerste punt – “publish the basic elements” – werpt ook vragen op. De NGO’s lijken niet te pleiten voor het (al dan niet anoniem) vrijgeven van de eigenlijke teksten van rulings, maar om een (minder vergaande?) publicatie van “the basic elements” ervan. Gegeven het feit dat veel basisinformatie over Nederlandse ruling al gewoon openbaar is, vraag ik mij af of deze eis hier in de polder niet wat bescheiden uitwerkt.

Publicatie werkwijzen, modelafspraken en statistieken

De Belastingdienst heeft om te beginnen een online-Fact Sheet over dit thema, met antwoorden op veel gestelde vragen en links naar relevante brondocumenten (de Europese Commissie heeft een vergelijkbare pagina). Het belangrijkste punt dat uit de Fact Sheet blijkt, is het feit dat Nederland al veel algemene informatie publiceert. Je moet het alleen even weten te vinden. In de voorliggende context, is het onderstaand tabel interessant:

Deze tabel bevat veel informatie, bijvoorbeeld over de verschillende soorten afspraken die kennelijk worden afgegeven, maar heeft als zeer belangrijk minpunt de grote restcategorie (“Combination of the abovementioned situations and others, e.g. tax treaty application”) die in alle jaren ruim een derde (!) van het totaal aantal afspraken vertegenwoordigd. (Ik vraag mij af of dit wellicht komt door de opzet van het administratieve systeem bij de fiscus in de desbetreffende perioden. Het is bekend dat de fiscus momenteel werkt aan de centrale registratie van tax rulings als deel van de verplichte automatische uitwisseling van deze gegevens in EU-verband; ik weet niet in hoeverre een meer verfijnde registratie van de verschillende soorten afspraken daarvan deel uitmaakt.) 

Er zijn ook modelafspraken. De liefhebber kan onder meer inzicht krijgen in hoe een APA eruit ziet of kijken naar voorbeeld-ATRs met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling, de kwalificatie van hybride rechtsvormen, hybride leningen, vaste inrichting, de buitenlandse belastingplicht, vaste inrichting op de BES-eilanden, toerekening aandelen aan v.i., inhoudingsplicht dividendbelasting coops (de voorbeeld ATR’s zijn in 2014 gepubliceerd). Dit overzicht is niet compleet – ik mis bijvoorbeeld de infokap-rulings en afspraken over de toepassing van de innovatiebox – maar het lijkt mij een prima vertrekpunt voor wie in algemene zin geïnteresseerd is in de rulings die in Nederland worden afgegeven. De modelafspraken hebben echter een belangrijk nadeel: ze geven geen inzicht in de feiten en omstandigheden van specifieke gevallen. En laat de Devil bij tax rulings nou net in the details zitten.

Publicatie van de tax rulings zelf (al dan niet anoniem)

Ten tweede denk ik dat publicatie goed zou zijn vanuit het perspectief van de fiscale rechtsvorming. Niemand zal het belang van jurisprudentie voor de ontwikkeling van het belastingrecht ontkennen. Voorts spelen de fiscale vakbladen een niet te onderschatten rol bij het ontsluiten en duiden van uitspraken, iets dat op zijn beurt kan leiden tot verduidelijkingen of verfijningen van het recht, tot wetswijzigingen of zelfs tot nieuwe hoofdstukken in het verhaal van de Nederlandse fiscaliteit (beetje overdreven? – red). Dit alles is mogelijk doordat uitspraken, arresten en A-G conclusies via een efficiënt proces ter beschikking worden gesteld aan het publiek. Natuurlijk, er zijn verschillen tussen een rechterlijke uitspraak in een zaak tussen een belastingplichtige en de Staat, en een afspraak tussen diezelfde partijen. Mutatis mutandis zie ik echter vooral veel overeenkomsten. Bij transfer pricing rijst een aanvullende kwestie, namelijk naar de eventuele gevolgen van het feit dat afspraken over verrekenprijzen (ik doel op de Nederlandse APA’s) meestal niet aan de rechter worden voorgelegd (immers, het hele punt van rulings is juist om procedures en onzekerheid te voorkomen).

Staatssecretaris Wiebes heeft inmiddels aangegeven dat hij bereid is om steekproefsgewijs afspraken te controleren: “De Belastingdienst zit onherroepelijk ook een keer fout. Ik hoor weleens: dat zouden we nu helderder vastleggen”. Zou zoiets meerwaarde hebben? Ik zou benieuwd zijn naar de uitkomsten, al zou het me zeer tegenvallen als er systematische misstanden boven water zouden komen. Tegelijkertijd vrees ik dat steekproeven achter gesloten deuren weinig zullen doen om de critici gerust te stellen. Het blijft de spreekwoordelijke slager die zijn eigen vlees moet keuren.

Disclosure van tax rulings door ondernemingen

Het imagoprobleem van tax rulings is niet alleen relevant voor landen maar ook voor individuele bedrijven. Hoewel een rapport als dat van Eurodad een multinational tot niets verplicht, leert de ervaring dat veel ondernemingen (en belastingadviseurs) wel de vraag stellen hoe op een maatschappelijk verantwoorde wijze om te gaan met de fiscaliteit en meer specifiek het gebruik van rulings. Een interessant voorbeeld hiervan is te vinden in het jaarverslag van 2015 van BinckBank, waar men op de volgende wijze inzage geeft in de eigen afspraak met de Belastingdienst:

“BinckBank maakt in het kader van transfer-pricing doeleinden gebruik van Master/Local File principes welke door middel van bilaterale Advance Pricing Agreement (APA) en unilateral APA zijn afgestemd met de Belastingdienst. Een methodiek van verrekenprijzen is overeengekomen op basis van de Transactional Net Margin Method (TNMM) met de operationele bruto-omzet als winstindicator. De winstmarge van de buitenlandse vestiging wordt vastgesteld op een vast percentage van de netto-provisiebaten en alle andere kosten en opbrengsten worden gedragen door het Nederlandse hoofdkantoor. Waar buitenlandse branches geen lokale inkomsten genereren is met de Nederlandse Belastingdienst via de afgegeven unilateral APA overeengekomen dat een cost-plus basis de meest geschikte methode is voor verrekenprijzen.”

Het hebben van voorbeelden is erg relevant voor de praktijk: ze geven houvast over de best practices die navolging kunnen krijgen. Ik houd mij aanbevolen voor andere benaderingen door bedrijven, via de comments (hieronder) of via anna@artikel104.nl. Tot slot ben ik ook benieuwd of een formulering als de bovenstaande (vanuit het perspectief van ngo’s en andere bezorgde burgers) inderdaad de gewenste openheid biedt. Zo nee, welke additionele informatie zou – vanuit maatschappelijk optiek – openbaar moeten zijn?

***

Foto door Liz West via Flickr.com (Creative Commons, licentie). [d.d. 23 feb 2017]