Op 27 maart 2017 publiceerde het Ministerie van Financiën (MinFin) een notitie uit 2015 over het Nederlands rulingbeleid. Dit stuk heeft veel losgemaakt, zowel bij de politiek als bij de pers, en zal naar verwachting op 20 april 2017 bediscussieerd worden in de Tweede Kamer. Ter voorbereiding is een groot aantal vragen gesteld, want dat is wat parlementariërs doen als ze ergens van schrikken.

Al sinds ik een kleine fiscalist was, ben ik voorstander van het fenomeen van de tax ruling. Dat belastingplichtigen zekerheid vooraf kunnen krijgen, vind ik eigenlijk niet meer dan normaal. Het is goed voor belastingplichtigen én voor de fiscus. In de context van een rulingtraject heeft de Belastingdienst immers een zeer sterke positie om informatie op te vragen en eisen te stellen. Rulings zijn bovendien leuk omdat je ze interstatelijk kunt uitwisselen in het kader van de strijd tegen fiscale agressie. Sterker, de uitwisseling van rulings is een van de hoekstenen van de Europese strijd tegen belastingontwijking.

Eerder dit jaar heb ik op Radio 1 een korte toelichting gegeven op mijn ruling-filie.

Ontsluit de rulingpraktijk: de fiscaliteit als koe

Benadrukt moet worden dat het bij tax rulings steeds moet gaan om legale afspraken. De Belastingdienst is bovendien vaak terughoudend is met het ‘aftekenen’ in geval die als grensverkenning kunnen worden aangemerkt. En met ‘terughoudend’ bedoel ik: inspecteurs doen het over het algemeen niet (een rotte appel daargelaten). Een pleitbaar standpunt kan de belastingplichtige uiteraard zélf in de aangifte innemen, waarna de fiscus er alsnog mee akkoord kan gaan of de boel uit te procederen. Dan heeft de rechter het laatste woord en kan de hele wereld meekijken – rechtspraak is in dit land gelukkig openbaar. Soms zal de reguliere media zich om een zaak bekommeren (voorbeeld). Het is evenwel gebruikelijk dat de kwestie al vrij snel verdwijnt in een van de vier magen van de fiscale vakpers. Dat zijn de V-N, NTFR, WFR en een niet nader te noemen vierde blad. In groepsverband zorgen de annotatoren, redacties en schrijvers ervoor dat de taaie belastingrechtelijke materie wordt afgebroken en verwerkt.

(Anonieme) publicatie van afspraken

Anders dan de rechtspraak, zijn rulings altijd geheim. De Tweede Kamer stoort zich hieraan want van al die duizenden afspraken heeft men slechts inzicht gehad in één ruling (die van Starbucks). Meestal heb ik weinig op met argument dat Kamerleden basale fiscale kennis missen, echter op dit punt kan ik me de ergernis voorstellen: hoe kunnen de volksvertegenwoordigers controle uitoefenen op het gebruik van rulings als ze die rulings niet kunnen inzien? Ik heb in het verleden meerdere malen gepleit (hier, hier) voor de (anonieme) publicatie van de Nederlandse rulings zélf (dus niet alleen het beleid) onder het motto “de Belgen hebben ook een openbare rulingdatabase, dus dat kunnen wij vast veel beter”.

Overigens is het beter informeren van de Tweede Kamer slechts een bijkomstig voordeel van publicatie. De werkelijke meerwaarde is dat afspraken – net als de rechtspraak – in de vier magen verdwijnt. De Nederlandse fiscaliteit is bijzonder sterk in het ontleden, contextualiseren en bekritiseren van allerlei fiscale afspraken, niet in de laatste plaats omdat daar een commercieel belang achter zit; een ruling die aan een belastingplichtigen is afgegeven kan als inspiratie dienen voor andere belastingplichtigen. Dit is buitengewoon goed voor de eerlijke concurrentie. Kleine ondernemers, die geen toegang hebben tot dure adviseurs, kunnen veel eerder kennis hebben van ‘wat er allemaal mogelijk is’. Of juist niet. 

Openheid over APAs; rechtsontwikkeling op het vlak van transfer pricing

De beschikbaarheid van primaire informatie over de rulingpraktijk heeft meerwaarde voor wetenschappers en andere onderzoekers. Daarnaast ben ik ervan overtuigd dat de ontsluitingsdynamiek goed is voor de rechtsontwikkeling. Ter illustratie, op dit moment is er weinig jurisprudentie rondom het thema transfer pricing (TP). Dit is vreemd gelet op het grote belang van TP in de moderne fiscaliteit, maar kan verklaard worden door het feit dat TP-kwesties veelal aan de hand van overleg vooraf geregeld worden in de vorm van een Advance Pricing Agreement (APA) of een Advance Tax Ruling (ATR). Dit staat de rechtsontwikkeling in de weg; een probleem dat verholpen kan worden door de APAs (anoniem, dat is belangrijk!) te publiceren. De discussies over de Starbucks-APA, die grotendeels bekend werd als gevolg van het staatssteunonderzoek van de Europese Commissie, toont dat ook op basis van anonieme gegevens ruimte is voor een vaktechnische discussie.

Bij het bovenstaande wil ik wel de kanttekening maken dat publicatie in beginsel anoniem moet zijn. Financiële privacy is in Nederland een soort mensenrecht (zie hier voor mijn experiment met het publiceren van mijn eigen fiscale informatie) en ik zie a priori geen reden om vennootschappen en natuurlijke personen in dit kader anders te behandelen. Mijn standpunt in dit verband is fundamenteel anders dan dat van sommige ngo’s (die fiscale informatie van multinationals en/of vermogende particulieren ‘met naam en toenaam’ openbaar willen maken). Als ik het goed zie wordt dit verschil verklaard door het feit dat zij (ik bedoel de ngo’s) de belastingplichtigen willen controleren, terwijl het mij gaat om de rechtsontwikkeling en de controle op de overheid.

Tot slot een praktisch punt. Steeds als ik fiscalisten probeer te overtuigen van mijn ‘publiceer anonieme tax rulings’-plan krijg ik de push-back dat het onmogelijk is om stukken goed te anonimiseren. De reden waarom ik dit niet geloof is dat het ons bij rechtspraak kennelijk wel lukt.

Publicatie van alleen interne memo’s geeft schijnopenheid

Ik kan moeilijk inschatten hoe schandalig het bovenstaande klinkt in de oren van mijn niet-fiscaal publiek. Het punt is echter dat het ontsluiten van de rulingpraktijk tevens de mogelijkheid biedt voor de Staatssecretaris of desnoods de wetgever om in te grijpen. Nieuwe afspraken over het desbetreffende punt worden er niet meer gemaakt en bestaande afspraken worden niet verlengd. Verder wil ik wijzen op de onderstaande passage die standaard wordt opgenomen in APAs en ATRs:

“Deze overeenkomst eindigt (…): bij relevante wetswijziging: zodra de wet in werking is getreden en een eventueel overgangsregime niet (meer) van toepassing is;”

Openheid is een probaat middels tegen het (per ongeluk) verlenen van staatssteun want de Europese Commissie kijkt natuurlijk mee. Ik heb zelf moeten wennen aan het idee dat het laatste wenselijk is, maar per saldo is mijn conclusie dat alle ondernemingen (behalve dan de steunontvanger) baat hebben bij eerlijke concurrentie en dus bij de handhaving de Europese mededingingsregels.

Reform, not revolution

Wie vindt dat tax rulings meerwaarde hebben en dat de Belastingdienst ze – eventueel onder aangepaste voorwaarden – moet blijven toekennen, zal zich in het huidig klimaat hard moeten maken voor vertrouwensherstel. Het gaat dan niet alleen om het vertrouwen in het rulingbeleid zelf maar ook om het vertrouwen de Belastingdienst en het rulingteam. Het is belangrijk en goed dat de huidige discussie gevoerd wordt, maar dan graag wel zonder het kind met het badwater weg te gooien. Ik denk dat publicatie van anonieme ruling en wezenlijk stap in de goede richting zou kunnen zijn.

***

Enkele observaties

• Voluit heet het stuk De APA/ATR-praktijk; Notitie over de meest voorkomende verschijningsvormen. Het stuk is een bijlage bij een intern memo van MinFin en kwam in de openbaarheid na een goed gemikte verzoek op basis van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Het stuk bevat een aantal structuren die binnen de fiscale sector niet voor veel opschudding zorgen omdat het in feite gewoon gaat om een uiteenzetting van bestaand beleid. Overigens zal de constatering dat belastingrechtelijk Nederland ‘het al lang wist’ de Tweede Kamer beslist niet gerust stellen. Au contraire! Het beeld leefde al dat het APA/ATR-beleid een grote vrijage betreft tussen de commerciele fiscaliteit (“meer BMW dan BNB”) en de ‘cowboys’ van het rulingteam die ergens in Rotterdam zitten te pokeren met de schatkist.

• Op verschillende plaatsen heb ik dit stuk horen aanduiden als “geheim” of “vertrouwelijk”. Niettegenstaande mijn opmerkingen over dat wobben onhandig is, is deze kwalificatie echt onjuist. Het APA/ATR-stuk is gewoon een interne document; nogal wiedes dat het in eerste instantie niet ergens op een website stond ofzo. Niet-gepubliceerd is niet hetzelfde als geheim. Een van de redenen waarom veel Kamerleden boos zijn, is omdat ze vinden dat het stuk voor hen in achtergehouden. “We vragen al jaren om informatie over het rulingbeleid en nu blijkt er een prachtig document te zijn dat wij niet hebben gekregen!” Toch is er de afgelopen jaren de nodige informatie over het rulingbeleid verschenen. Wat er zij van de kwaliteit van informatie (daarover wordt verschillend gedacht) is het dus niet zo dat er tot 27 maart 2017 een oorverdovend radiostilte gold.

Kwaliteit van het APA/ATR-document is vrij laag

• De notitie is volgens veel mensen een Zeer Belangrijk Document. Ik vraag mij af of deze kwalificatie terecht is. Een close reading van de notitie identificeerde namelijk verschillende taal- en schrijfkundige problemen, geen auteur, geen datum, laagwaardige voetnoten, etc. De suggestie dat het stuk geschreven is door “twee goed-geïnstrueerde werkstudenten” gaat me te ver, al kwam wel de gedachte op dat dit niet de finale versie is. Een van ‘s lands betere fiscale schrijvers had dit ook gezien. Zijn reactie op mijn ‘het is een concept’-theorie was onderkoeld: “Zou het wellicht échte stuk tot geheel andere bevindingen aanleiding geven?”

• Als antwoord op die laatste vraag: Nee, natuurlijk niet. Wie het vigerende rulingbeleid kent ziet de contouren ervan terug in het onderhavige document. Wel rijst naar de vraag in hoeverre we deze analyse met een welwillende korrel zout moeten nemen. Ik wil de discussie over het rulingbeleid zeker niet bagetalliseren, maar de notitie die aanleiding was voor deze discussie wél. Het stuk is overduidelijk opgesteld voor een niet-fiscalist (in dit geval de Staatssecretaris). Dat er nuances ontbreken, is logisch. (Sowieso ben ik voorzichtige met ‘veelzeggende’ interne documenten. Toen ik in de fiscale praktijk werkte, schreef ik met regelmaat allerlei interne briefings – meestal mét typo’s – als discussiestuk maar niet om ad verbatim naar de Belastingdienst of de rechter te sturen. Soms leidde het laatste tot verwarring. Zo was er eens een tax partner die, per abuis en ongetwijfeld met de beste bedoelingen, een korte memorandum met een standpunt van experimenteel EU-recht, voorzag van de titel ‘Opinion’ en toen op send drukte. Een ‘opinie’ heeft in adviesland echter een veel zwaardere status dan een memo. Anderhalf jaar later bleken collega’s in een ander Europees land in een felle discussie te zijn geraakt met de plaatste fiscus, heilig overtuigd van het eigen gelijk Er lag ten slotte een opinie uit Nederland…)

Aanhouder wint

• Het APA/ATR-document is naar boven gekomen door het werk van twee wobber’s. Dat zijn Leids Universitair Hoofddocent Jan Vleggeert en een onbekende tweede persoon (niet zijnde ondergetekende). Ik heb Vleggeert’s monnikenwerk van dichtbij mogen aanschouwen op de faculteit in Leiden; ik moet bekennnen dat het er redelijk saai uitzag want om een dergelijke vondst te doen moet je je geduldig door stapels ambtenarenproza worstelen, op zoek naar het volgende aanknopingspunt. Ik begrijp dat de dames en heren bij SOMO en Oxfam alsmede verschillende journalisten ook bezig zijn/waren met deze exercitie. Aan al deze mensen: respect! Het publieke debat wordt hier echt beter van.

N.B. – Tijdens het finaliseren van dit stuk publiceerde MinFin weer een aantal belangrijke documenten (o.a. over infokap-afspraken en CV/BV-structuren). Overigens begrijp ik dat een aantal ngo’s nu werkt aan een Engelse vertaling van de notitie van 27 maart 2017; de discussie over het Nederlands beleid zou daarmee een internationale dimensie kunnen krijgen. Wordt in elk geval vervolgd.

***

Foto door 4028mdk09 via Wikicommons.com, d.d. 15 april 2017, Creative Commons, CC BY-SA 3.0.