Gisteren (21 oktober 2015) publiceerde de Europese Commissie een persbericht naar aanleiding van de – negatief uitgevallen – staatssteunonderzoeken bij Starbucks en Fiat. Het is een stevig politiek statement in de context van BEPS en de Europese strijd tegen fiscale agressie. De Commissie toont haar tanden en het gerucht wil zelfs dat Margrethe Vestager de afgelopen dagen doorgebracht op een Brusselse tafel alwaar zij – samen met de rest van DG Comp – de AC/DC klassieker “Highway to Hell” heeft staan zingen. De sfeer zit er goed in.

Medio 2014 opende de Europese Commissie een onderzoeken naar staatssteun bij een aantal multinationals, waaronder Starbucks (Nederland) en Fiat (Luxemburg). In beide gevallen betreft het steun die zou zijn verleend via tax rulings over transfer pricing (Advance Pricing Agreements). Het is nu zeker dat de Commissie in de voornoemde gevallen van mening is dat (a) sprake is van verboden steun en dat (b) deze steun moet worden teruggevorderd door de betrokken lidstaten. De raming van de Commissie is dat het bedrag ergens tussen de EUR 20 miljoen en EUR 30 miljoen zal uitvallen. Het is aan Nederland en Luxemburg om de exacte bedragen te bepalen op basis van een methodologie die de in haar besluiten heeft opgenomen, aldus het persbericht.

I.   Vaktechnisch belang

De zaken werpen op verschillende niveaus vragen op. De belangrijkste technische vraag – naast eventueel de kwantificering van de steun – is hoe de analyse van de Europese Commissie zich verhoudt tot de tranfer pricing richtlijnen van de OESO. De Europese Commissie kan zich niet vinden in de TP-benadering die in casu is toegepast, zoveel is duidelijk. Wat we echter nog niet weten is of het probleem schuilt in de toepassing van de regels of in de regels zelf. Nu zowel het Luxemburgs TP-systeem als het Nederlandse dicht tegen de OESO-benadering aan zitten, zou de tweede uitkomst een regelrechte aanval vormen op de voornoemde richtlijnen en daarmee dus het internationale standaard voor transfer pricing. Dan moet je echt van goede huize komen. Hoe hadden Nederland en Luxemburg het dan wél moeten doen? Uit het persbericht blijkt niet duidelijk hoe de Europese Commissie aankijkt tegen de bovenstaande problematiek. Zij schrijft het volgende (de dik gedrukte tekst is van de Europese Commissie afkomstig):

“In de twee onderzochte fiscale rulings werden echter kunstmatige en complexe methoden goedgekeurd om de belastbare winst voor de ondernemingen te bepalen. Deze methoden weerspiegelen de economische realiteit niet. Er worden met name prijzen vastgesteld voor goederen en diensten die tussen de ondernemingen van de Fiat- en de Starbucks-groep verkocht worden, zogenaamde “verrekenprijzen”, die niet marktconform zijn”

En dan even verderop:

“In fiscale rulings mogen geen methoden, hoe complex ook, gebruikt worden om zonder economische rechtvaardiging verrekenprijzen te bepalen waarmee ten onrechte winsten verschoven worden om de door de onderneming te betalen belasting te verminderen.”

Hoe moeten wij deze passages opvatten? Probeert de Europese Commissie hier een nieuwe (EU-recht conforme) benadering voor transfer pricing te geven? Zo ja, dan hebben te maken met een zeer radicale ontwikkeling. Dat hoeft niet altijd slecht te zijn maar de aanwezigheid van haken en ogen is evident. Zelf behoor ik tot een krimpende minderheid van fiscalisten die het zich nauwelijks kunnen voorstellen dat de Europese Commissie deze ramkoers daadwerkelijk zoekt. De minder vergaande uitleg – nl. de Commissie een gebrekkige uitvoering signaleert – is aantrekkelijker. Mocht mijn taxatie onjuist zijn dan zouden de lidstaten zich serieus moeten afvragen of de Commissie hier niet doorslaat. De OESO-regels zijn het product van lang en zorgvuldig werken waarbij steeds is gestreefd naar aansluiting bij de economische werkelijkheid en naar pariteit tussen de positie van belastingplichtigen (binnen én buiten een multinationale groep). Dit zijn uitgangspunten waar de Europese Commissie achter zou moeten staan. Vooralsnog klamp ik mij vast aan de gedachte dat de volledige analyse, die we binnen afzienbare tijd kunnen verwachten, toch de nadruk legt op de specifieke uitvoering van de nationale regelgeving in deze specifieke casussen.

II.   Politiek statement

Het persbericht is overduidelijk een politieke statement over de aanpak van agressieve tax planning en de strategie die de Europese Commissie in dit verband kiest. Vestager:

“Fiscale rulings die de belastingdruk van een onderneming kunstmatig verlagen, stroken niet met de EU-staatssteunregels. Ze zijn onwettig. Ik hoop dat deze boodschap door de besluiten van vandaag zowel de regeringen van de lidstaten als de ondernemingen bereikt. Alle ondernemingen, groot en klein, al dan niet multinationals, moeten hun eerlijke aandeel belasting betalen.”

Vooropgesteld, het persbericht is geen juridisch document dus het gebrek aan accuratesse zien we even door de vingers. Maar er kan geen misverstand zijn: Vestager wil een “boodschap” sturen. Terwijl Starbucks en Fiat op het schavot staan is ze met andere woorden paardenkoppen aan het afhakken voor in de bedden van de lidstaten en het bedrijfsleven. U bent gewaarschuwd! Nu wisten we al langer dat de Europese Commissie in relatie tot BEPS een aan activistisch grenzende ijver aan de dag legt: stoer, grensverleggend en zelfverzekerd. Het maakt voor spectaculair EU-rechtelijk Rock’n’Roll. De vraag is alleen of we (ik bedoel: de lidstaten) echt op dit vuurwerk zitten te wachten. Het staatssteunverbod van artikel 107, lid 1, VWEU is niet als zodanig bedoeld om tax planning te bestrijden en zo ontstaat de indruk van détournement de pouvoir (ik zeg het voorzichtig). Tegen de achtergrond van de BEPS-discussie zijn er mensen die zullen zeggen “net goed”. Die houding gaat echter voorbij aan de principiële kwesties die samenhangen met de huidige koers van de Commissie. Met de balans tussen soevereiniteit en de macht van de Europese instanties. Nederland en Luxemburg hebben meteen kenbaar gemaakt het oneens te zijn met de Commissie-besluiten. Maar hoe zit het met de andere lidstaten? Ik zou benieuwd zijn om te horen hoe zij in deze discussie staan.

III.   Wat nu?

Het direct gevolg van deze besluiten is dat de Nederland en Luxemburg steun zullen moeten terugvorderen. Dat betekent dat men zal moeten uitrekenen om welk bedrag het precies gaat (incl. het verplichte rentecomponent) en vervolgens moet bepalen hoe de terugvordering juridisch vorm te geven. Het ligt dan voor de hand om in het Nederlandse geval aan te sluiten bij de benadering in het Wetsvoorstel terugvordering staatssteun (31.418) dat al sinds 2008 bij de Tweede Kamer ligt. Let wel, zelfs als beroep wordt ingesteld tegen één of beide besluiten zal terugvordering waarschijnlijk direct moeten worden geëffectueerd (met teruggaaf in het geval toch géén sprake blijkt te zijn van steun).

Beroep is niet vanzelfsprekend!

In de praktijk wordt momenteel verondersteld dat Starbucks of Fiat of allebei beroep zullen aantekenen tegen de voorliggende besluiten. Ik heb daar zo mijn twijfels bij. Het bedrag is in dezelfde orde van grote als het bedrag aan “vrijwillige belasting” dat Starbucks in 2012 betaalde in het Verenigd Koninkrijk (GBP 20 miljoen). Een belangrijke drijfveer voor dat gewetensgeld was de druk vanuit de publieke opinie. Starbucks wilde gewoon niet als een tax dodger te boek staan. Misschien ligt het bij Fiat anders, maar gelet op het voorgaande denk ik niet dat Starbucks zich zal inlaten met een Europese procedure van 3 à 4 jaar. Vanuit PR-optiek zou het beter zijn als Starbucks gewoon zei: “We zijn het niet eens met de Europese Commissie maar we zijn bereid om ons neer te leggen bij dit besluit opdat we zonder enige verdenking verder kunnen.” [Update – Starbucks heeft inmiddels aangegeven dat er wél een beroep komt.]

Het is ook denkbaar dat de betrokken lidstaten in beroep gaan. Echter, in het Nederlands geval ligt dat wat minder voor de hand indien Starbucks dat niet zou willen. Nederland kan zich in dat geval op het standpunt stellen dat hij het weliswaar oneens is met het besluit maar dat er op verzoek van de belastingplichtige geen vervolg komt. Wellicht dat dit voor Luxemburg anders ligt, bijvoorbeeld met het oog op het lopend onderzoek bij Amazon en op de vele stukken die met de LuxLeaks-affaire in de openbaarheid kwamen. Hoewel het voor de wetenschap en de rechtszekerheid goed zou zijn als het Hof van Justitie EU zich uitlaat over de kwestie (m.n. als de OESO-richtlijnen inderdaad ter discussie worden gesteld) zal de beslissing om wel of niet te procederen ook een strategische keuze voor de lidstaten zijn. Voor Nederland zal in dit verband meespelen dat ons systeem van voorafgaande zekerheid in het verleden als “robuust” werd gekenschetst door de Europese Commissie. Wij hoeven niet ten overstaan van de wereld te bewijzen dat onze rulingpraktijk in orde is. Dat keurmerk hebben we al. Als we de Starbucks-discussie kunnen beschouwen als een onfortuinlijke uitzondering op de hoofdregel van onproblematische Nederlandse afspraken, dan is het wellicht beter als Nederland zich nu neerlegt bij het huidige besluit. Hoe sneller deze zaak begraven wordt des te beter. Dit laatste geldt temeer indien de Nederlandse “spionnen” in Brussel kunnen vaststellen dat de Europese Commissie op dit moment geen andere Nederlandse belastingplichtigen in het vizier heeft. Weliswaar hint de Commissie op meer onderzoeken naar tax rulings maar dat wil niet per se dat dat ook bij ons zal zijn. Je kunt je dan met recht de vraag stellen naar de praktische meerwaarde van een Nederlandse procedure op dit moment.

IV.   Tot slot

Het is nu wachten op de niet-vertrouwelijke versies van de besluiten. De ervaring bij de publicatie van de openingsbesluiten (vorig jaar) is dat dit best een paar weken kan duren en dat de besluiten ook niet per definitie tegelijkertijd verschijnen. Ik verbaasde me toen al over deze gang van zaken; je zou toch verwachten dat de Europese Commissie pas de openbaarheid zoekt als de stukken helemaal af zijn. Wantrouwig als ik ben verdenk ik de Commissie ervan opzettelijk te kiezen voor deze stapsgewijze publicatie. Elk nieuw document is immers goed voor extra nieuwswaarde en helpt dus om de duimschroeven aan te draaien bij de lidstaten en bij ondernemingen.

Enfin, het zijn bijzondere tijden. Het waardeoordeel over dit alles laat ik voor rekening van de lezer.

***

Zie voor mijn Engelstalige reactie: hier (geen 1-op-1 vertaling).

Foto door Swimfinfan (via Flickr.com).