Vorige week zaterdag kopte de Telegraaf dat A-G IJzerman de Hoge Raad in een nog niet gepubliceerde conclusie zou adviseren dat de twee zwijgende ambtenaren in een zwartspaarderszaak de naam van de tipgever alsnog zouden moeten vertellen. Zij hadden zich beroepen op hun verschoningsrecht. In deze blog wil ik het niet hebben over de inhoudelijke kant van deze zaak, maar wel over de voortijdige publicatie van dit advies in de pers.

De Borgerstermijn

De advocaat-generaal (A-G) is onafhankelijk en adviseert in zijn hoedanigheid de Hoge Raad over aanhangige zaken. Dit advies wordt een conclusie genoemd. In een kleine 15% van de belastingzaken neemt een van de vier fiscale A-G’s conclusie en wordt de Hoge Raad geadviseerd over het te wijzen arrest. Deze conclusie wordt niet alleen ‘verstuurd’ naar de Hoge Raad, maar ook naar de procespartijen. Deze procespartijen kunnen op dit advies reageren via een zogenoemde Borgersbrief. De naam van deze brief verwijst naar de Borgerszaak (BNB 1993/1) van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). In die EHRM-zaak is beslist dat de procespartijen deze gelegenheid moeten krijgen om te reageren op de conclusie voordat de rechter zijn arrest wijst. De procespartijen hebben voor het opstellen en insturen van die brief twee weken de tijd. De Hoge Raad laat de conclusie pas op rechtspraak.nl plaatsen als deze termijn van twee weken (ruimschoots) is afgelopen. Uiteraard vindt in deze periode bij de Hoge Raad de anonimisering van de conclusie plaats van de conclusie (hetgeen tijd vergt), maar volgens mij is een  belangrijke reden ook – zo heb ik althans begrepen – dat de procespartijen zonder tussenkomst van reacties van derden kunnen reageren op het advies van de advocaat-generaal. Tot de afloop van de borgerstermijn is er met andere woorden sprake van een besloten procedure.

Gemachtigden lopen naar de (dagblad)pers

Tegenwoordig zie je steeds vaker dat (kennelijk) (proces)partijen in spraakmakende zaken naar de pers lopen om (eigen) publiciteit te genereren. Het meest recente voorbeeld daarvan lijkt de hiervoor aangehaalde Tipgeverszaak te zijn waarin de Telegraaf is geïnformeerd. Voorheen verschenen adviseurs in vennootschapsbelasting-zaken nogal eens met een nog niet gepubliceerde conclusie in het Financieele dagblad. Daarbij valt op dat – voor zover ik weet – dit alleen gebeurt in zaken waarin de A-G adviseert dat de belastingplichtige (deels) in het gelijk moet worden gesteld. Er moet kennelijk sprake zijn van een euforische stemming. Nu kan natuurlijk worden betoogd dat het de partijen formeel vrij staat om de stukken te laten inzien door wie dan ook. Dat is ook zo: de conclusie is niet een geheim stuk en kan in principe worden gedeeld met iedereen. Persoonlijk vind ik – maar wellicht ben ik daarin wat ouderwets – het echter niet zo chique als procespartijen met de nog niet gepubliceerde conclusie naar de pers lopen. Als procespartij dien je je wat mij betreft terughoudend op te stellen. In feite wordt nu een kennisvoorsprong uitgebuit en wordt tenminste de schijn gewekt dat zij voor eigen (commerciële) gewin naar de pers zijn gestapt. Ik vraag mij ook af hoe de procespartijen het ervaren als de tegenpartij tijdens een nog besloten onderdeel van de procedure naar de pers loopt als het advies of gunstig gunstig uitvalt. Bij (rijks)belastingzaken moet daarbij overigens worden aangetekend dat de wederpartij de overheid is en die heeft sowieso meer prudentie in acht te nemen. Daar komt bij dat in het initiële bericht in de dagbladpers nogal eens voorkomt dat de zaak enigszins gekleurd – dat wil zeggen in het voordeel van de belastingplichtige – wordt gebracht. De berichtgeving in de Telegraaf dekte – om het eufemistisch uit te drukken – niet helemaal de lading van de conclusie. De conclusie zelf is meestal een stuk genuanceerder. Bovendien wordt de A-G in zo’n 70% van de gevallen gevolgd en daarin worden ook de ‘makkelijke’ zaken meegerekend. Het is dus niet zo dat vrijwel altijd dit advies wordt gevolgd door de Hoge Raad, zoals weleens wordt opgetekend.

Wat nu?

De vraag is wat mij betreft nu wat de Hoge Raad zou moeten doen. Als er beleid is dat er inderdaad op neerkomt dat de borgerstermijn wordt afgewacht, is het de vraag of dat moet worden gehandhaafd, in het bijzonder bij spraakmakende zaken. Of zou uit voorzorg de anonimisering zo snel mogelijk dienen plaats te vinden en de conclusie direct daarna op internet moeten worden geplaatst?

Ik vind zelf inmiddels dat er veel voor te zeggen is dat de conclusie direct – bijvoorbeeld een of enkele dagen na versturing aan de procespartijen – door de Hoge Raad ook met het grote publiek via rechtspraak.nl zou moeten en kunnen worden gedeeld. De eerste reden is pragmatisch. Kennelijk is twee weken wachten niet meer van deze tijd en bestaat er bij de procespartijen geen behoefte (meer) aan. Daar is op zichzelf ook wel wat voor te zeggen, omdat de conclusie binnen enkele weken en toch al voor het arrest wordt gedeeld met het grote publiek en derden zich dus op die manier toch al kunnen mengen in de procedure. Dat wordt nu slechts met een aantal weken vervroegd. Dat die reacties al tijdens de Borgerstermijn binnenkomen, hoeft niet echt bezwaarlijk te zijn, aangezien reacties op de conclusie vermoedelijk ook al via andere wegen bij de Hoge Raad belanden. In die zin is er slechts sprake van een nuanceverschil.

Ten tweede zou er – nog meer dan nu het geval is – een level playing field kunnen ontstaan tussen adviseurs die wel en adviseurs die niet betrokken zijn bij de procedure en tussen de belastingdienst enerzijds en belastingplichtigen anderzijds. De belastingdienst zal immers via het ministerie van Financiën al snel op de hoogte kunnen zijn van het laatste advies van de advocaat-generaal, terwijl belastingplichtigen en hun adviseurs een kennisachterstand hebben in de weken voor publicatie.

Het derde en laatste argument dat ik geef is dat de (onderbouwde) reacties op de conclusie ook sneller kunnen worden geuit. Zoals bekend wordt de conclusie na de Borgerstermijn gepubliceerd. In de verscheidene jurisprudentie-tijdschriften worden deze conclusies vervolgens besproken. Volgens mij waardeert de Hoge Raad deze annotaties in die fase voor het arrest, anders dan voorheen wellicht, wel. Dit is uiteraard vooral het geval indien in die publicaties nieuwe invalshoeken of argumenten naar voren komen. Door de snellere publicatie op rechtspraak.nl zal de annotatie ook eerder in de (vak)tijdschriften staan en de raadsheren kunnen hier, indien gewenst uiteraard, dan ook eerder kennis van nemen. Aangezien de Hoge Raad zich steeds meer richt op de rechtsontwikkeling, is het kennisnemen van andere deskundige meningen dan die van de (gemachtigde van de) belastingplichtige wenselijk. Door de snellere publicatie hiervan kan het arrest wellicht ook sneller worden gewezen en voelt de Hoge Raad door het snellere inzicht in een bredere palet aan meningen en argumenten zich wellicht eerder geroepen om zogenoemde ‘brede’ arresten te wijzen. En dan is er uiteindelijk sprake van een win-win-situatie.

Update: de conclusie staat inmiddels online: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2015:546