Vandaag liet de NRC zien dat de onderzoeksjournalistiek in Nederland nog niet ten dode is opgeschreven. Door de auteur van het stuk, Camiel Driessen, is zonder meer mooi werk geleverd. Hij heeft de stukken rondom en voorafgaand aan de indiening van het wetsvoorstel waardoor in de Nederlandse vennootschapsbelasting de vergoeding van aanvullend tier 1 vermogen aftrekbaar is, opgevraagd en het proces beschreven. Dit wetsvoorstel is in het najaar van 2014, een jaar geleden dus, ingediend bij de Tweede Kamer. Door de publicatie van zijn krantenartikel en de vrijgegeven achterliggende stukken is buitengewoon goed inzichtelijk geworden hoe de correspondentie tussen de banken en hun adviseurs enerzijds en het Ministerie van Financiën anderzijds heeft plaatsgevonden in de aanloop naar dit wetsvoorstel. Dit informele overleg met het lijdend voorwerp van de heffing, of in dit geval de bofkont beter gezegd, gaat zo ver dat zelfs tekstuele suggesties voor de parlementaire stukken zijn aangeleverd door ING.

Achtergrond fiscale wetgeving

De financiële crisis en de versterking van het buffervermogen van de banken is de aanleiding geweest voor deze fiscale wetswijziging. Deze crisis maakte inzichtelijk dat de destijds geldende minimale kapitaaleis voor banken onvoldoende was.  Teneinde een herhaling hiervan te vermijden, is op 12 september 2010 het zogenoemde Basel III kapitaalakkoord overeengekomen. Deze niet-fiscale internationale afspraak legt de grote banken scherpere eisen op wat betreft het verplicht aan te houden kapitaal. Het percentage aan kapitaal dat ten opzichte van de naar risico gewogen activa (“RWA”) moet worden aangehouden is onder Basel III nog steeds 8% van het RWA. Deze RWA is niet alleen strenger vastgesteld, maar ook de opbouw van het 8% kapitaal is aangescherpt in de zin dat er kwalitatief sterker ‘absorberingsvermogen’ aanwezig moet zijn. Er moest – kort gezegd – meer Common Equity tier 1-kapitaal worden aangehouden en minder Tier 2-Kapitaal. Het minimaal aan te houden kapitaal is onder de nieuwe afspraak onderverdeeld in:

1. 4,5% Common Equity Tier 1. Dit bestaat uit het gestorte kapitaal, agio en eventuele winstreserves;
2. 1,5% Additional Tier 1-kapitaal. Dit bestaat uit schulden die achtergesteld zijn, een onbepaalde looptijd hebben en geen aflossingsprikkel kennen. AT 1 bestaat uit schulden die achtergesteld zijn, een onbepaalde looptijd hebben en geen aflossingsprikkel kennen. Daarnaast kan de bank te allen tijde beslissen om het AT 1-instrument om te zetten van schuld naar eigen vermogen; en
3. 2% Tier 2-kapitaal. Tier 2-kapitaal moet onder andere achtergesteld zijn ten opzichte van alle andere crediteuren.

Fiscaal is het voor bedrijven, en dus ook voor banken, zo dat de vergoeding van vreemd vermogen aftrekbaar is, terwijl de vergoeding voor eigen vermogen daarentegen niet aftrekbaar is. Voor bedrijven maakt het dus nogal wat uit of de financiering van de passiefzijde van hun balans plaatsvindt door middel van vreemd of door middel van eigen vermogen. Fiscaal volgen we voor de kwalificatie van het financieringsinstrument, met enkele uitzonderingen, het civiele recht. Wat belangrijk is om te realiseren is dat wat als kapitaal voor de bankensector en de Basel III-normen wordt beschouwd, niet hoeft overeen te komen met wat kapitaal is voor de fiscale wetgeving. Zo is de vergoeding op Tier 2-kapitaal over het algemeen aftrekbaar voor fiscale doeleinden. Over het Additional Tier 1-kapitaal bestond, afhankelijk van de precieze vormgeving, voorafgaand aan de fiscale wetswijziging discussie of het fiscaal gezien vreemd of eigen vermogen was. De belastingdienst stelde zich echter in die discussies op het standpunt dat er sprake is van (fiscaal) eigen vermogen en daarmee dat de vergoeding op dergelijke financiële instrumenten niet aftrekbaar was. De banken, die geconfronteerd werden met de strengere Basel III, zagen zich door deze strengere eisen geconfronteerd met hogere kosten, doordat een groter deel van hun aangetrokken vermogen moet gaan bestaan uit het – fiscaal onvoordelige – eigen vermogen. De Nederlandse bankensector is daartoe met succes gaan lobbyen bij Financiën en als gevolg daarvan is de nu onder druk staande nieuwe bepaling ingevoerd. Het is door middel van een Nota van Wijziging als onderdeel van Fiscale Verzamelwet 2014 in de vennootschapsbelasting terecht gekomen. De reden waarom ik nadrukkelijk noem hoe de wetswijziging tot stand is gekomen, is dat de Raad van State als adviserend orgaan van de wetgever door de gekozen weg niet een oordeel heeft kunnen geven over deze wetswijziging. Wel is het dus voorgelegd aan de Tweede Kamer – zij het in een later stadium -maar dit heeft tot betrekkelijk weinig vragen geleid, waarna het wetsvoorstel door beide Kamers is aangenomen.

De memorie van toelichting en de inmenging van ING

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel twee argumenten gegeven waarom de vergoeding op AT 1-kapitaal fiscaal aftrekbaar moet zijn. Zo is het van belang dat de banken hun kapitaalbuffers zo snel mogelijk ophogen en moet er voorkomen worden dat de Nederlandse wetgeving uit de pas gaat lopen ten opzichte van de overige Europese lidstaten. In de nu vrijgekomen stukken wordt veel inzicht gegeven hoe deze argumenten in de wetgevingsstukken terecht is gekomen. ING – vermoedelijk met de adviseurs van de banken – hebben de formulering van deze parlementaire stukken ‘aangescherpt’ door nota bene door middel van track changes tekstsuggesties te doen die vervolgens (vrijwel) geheel zijn overgenomen. Dit is uitermate pikant, aangezien nu het beeld wordt geschetst – en dat beeld wordt versterkt door opmerkingen in de e-mails waarin niet de Minister en de staatssecretaris, maar de banken het tempo lijken te dicteren van het fiscale wetsvoorstel – dat de banken het voor het zeggen lijken te hebben. Bovendien wordt ook gepoogd door middel van de formulering het staatssteun-risico uit te schakelen. Nu het om banken gaat die vrijwel allemaal al steun in het verleden hebben gekregen van de overheid en daarmee de modale belastingbetaler, roept dit verontwaardigde reacties op. Dat snap ik wel.

Degene die het wereldje iets beter kennen schrikken van deze inmenging vermoedelijk minder, zo is mijn indruk. Rond alle ministeries hangen lobbyisten rond en zij zijn soms nauw betrokken bij vooroverleggen. Soms hebben die ook buitengewoon goede redenen om wetswijzigingen pogen te beïnvloeden en ik vind het a priori niet verkeerd dat naar die geluiden goed wordt geluisterd op een ministerie. Door middel van die informatievoorziening worden de wetten simpelweg beter. Wel gaat het zelf schrijven van (een stukje van) de memorie van toelichting wel erg, zo niet te ver. Ik heb hierbij twee kanttekeningen. De eerste kanttekening is dat de beslissing dat het wetsvoorstel er komt in het stadium van het schrijven van de memorie van toelichting natuurlijk al is genomen. Vervolgens gaat het in de parlementaire stukken om, die ook de rechtsgrond kan vormen voor bijvoorbeeld de rechter om beslissingen op te baseren, dat die zorgvuldig moeten zijn. Puur gedacht vanuit de lastige thematiek van lastige financiële instrumenten van banken kan ik mij wel wat bij voorstellen dat de inmenging van deskundige partijen groter is dan gebruikelijk. Een tweede kanttekening die geplaatst kan worden bij deze ontwikkeling, is dat Kamerleden die nu wat onthutst reageren wat dit betreft misschien ook wel wat boter op hun hoofd hebben. Het is namelijk een publiek geheim dat ook Kamerleden die Kamervragen hebben of een amendement hebben zich niet zelden bedienen van een deskundige buitenstaander (met soms evenzeer een groot eigen belang) die deze stukken aanlevert. Het grote verschil is daarbij wel dat Kamerleden veel minder deskundige ondersteuning hebben dan een minister, die immers een compleet ministerie tot zijn beschikking heeft staan.

De Staatssteun-discussie

Dan naar de inhoud. De vraag die rijst is of er nu (verboden) staatssteun wordt gegeven aan de banken. In art. 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is vastgesteld dat staatssteun onder omstandigheden verboden is. In art. 107, lid 1 VwEU is een toetsingskader opgenomen en dit bestaat uit de volgende vier cumulatieve criteria: (i) de maatregel moet een voordeel opleveren voor een begunstigde (ii) de maatregel is selectief (iii) de maatregel is bekostigd met staatsmiddelen en (iv) de maatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig en vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen.

Met name het selectiviteits-criterium is hier aan de orde. Materiële selectiviteit bestaat uit een maatregel die slechts voordeel verleent aan een bepaalde groep ondernemingen of een bepaalde sector. Wat de medewerkers op Financiën niet kan worden ontzegd als je de stukken tot je neemt, is dat zij niet gewaarschuwd hebben. Integendeel, goed beargumenteerd geven zij diverse malen aan dat hier een fors staatssteun-discussiepunt is en ik geef hen zonder meer gelijk. De argumenten die in de memorie van toelichting – op grond van de suggesties van de banken – worden toegevoegd nemen dit absoluut niet weg. Zo is het feit dat hiermee in de pas wordt gelopen met (een paar) buurlanden in de EU-landen absoluut geen overtuigend argument dat er dus hier geen (verboden) staatssteun is. Dat is hetzelfde als dat ik zeg dat mijn buurman ook door rood heeft gereden. Dan krijg ik toch een prent van de streng kijkende politieman of – vrouw. En terecht. Het gaat er bij staatssteun om wat in Nederland de hoofdregel is. Daarnaast wordt – hiermee samenhangend met het vorige punt – gesuggereerd dat er hierdoor internationale mismatches worden voorkomen. Dat argument is er, in alle beleefdheid, echt met de haren bij gesleept en ook flauwekul. Het doet het natuurlijk goed in deze tijd waarin deze internationale mismatches (en met name dubbele niet-heffing) onder vuur liggen, maar er is nauwelijks iets voor geregeld in de wetsbepaling zelf om dat ook af te stemmen. Alleen als de houder van de coco (contingent convertible capital instrument) een vennootschapsbelastingplichtige is wordt de houder belast, zo weten we uit de wettekst. Er wordt in de parlementaire geschiedenis maar een paar landen opgesomd die AT 1-kapitaal als vreemd vermogen beschouwen. Dan wil ik eerst weleens weten hoe de andere EU-landen die niet zijn genoemd dat doen, om over landen buiten de EU nog maar niet te spreken. Bovendien wordt natuurlijk het grote fiscale voordeel behaald als de houder niet-VPB-belastingplichtig is, aangezien de fiscale behandeling in min of meerdere mate in de prijs (vergoeding) is verwerkt. Voorts kan worden afgevraagd of dit vanuit staatssteunoptiek een wezenlijk verschil uitmaakt. In ieder geval is het niet relevant voor de vraag of er staatssteun is en of het gemeld had moeten worden bij de Commissie. Hooguit kan dat wel een rol spelen bij de rechtvaardiging, maar dan was het sterker geweest – maar niet heel praktisch – als de aftrek direct was gekoppeld aan de behandeling bij de houder van de coco. Kortom, daar waar ik in de Starbucks-casus zeer sterk twijfel of er wel sprake is van verboden staatssteun en mij langzamerhand ben gaan afvragen of de Commissie over de rug van een aantal relatief kleine staten een politieke agenda aan het voeren is, meen ik hier dat de kans groot is dat sprake is van staatssteun. We mogen hopen dat de grootbanken die het betreft, inmiddels al een voorziening hebben opgenomen in de jaarstukken voor de afgetrokken vergoedingen voor de uitgegeven coco’s. Ik vind het, in vaktermen gesproken, ‘more likely than not’ dat – mocht dit punt voor de Europese rechter zou worden gebracht – er sprake is van ongeoorloofde staatssteun die teruggevorderd moet worden.

Daar is echter een grote ‘maar’ op te maken, die niet in de gepubliceerde stukken aan de orde is gekomen. Zoals ik hierboven al schreef, was er discussie over de vraag of het AT1-kapitaal fiscaal gezien vreemd of eigen vermogen is. Ook in de vakliteratuur bestaat hier geen duidelijkheid over. Als het financieringsinstrument echter door de (hoogste) Nederlandse belastingrechter als vreemd vermogen wordt aangemerkt, is er helemaal geen staatssteun, want dan is het wetsvoorstel (voor die gevallen)  overbodig. Ik vermoed echter dat de Commissie, als zij een onderzoek instelt, er conform het standpunt van de staatssecretaris vanuit zal gaan dat de coco’s in de ‘reguliere Nederlandse fiscale behandeling (dus zonder art. 29a Wet VPB 1969) als eigen vermogen moet worden beschouwd.

Wat nu?

Wat mij van het hart moet, is dat ik het een enigszins onzinnige actie vond en vind dat we – even onafhankelijk van de eventuele kwalificatie van de coco’s etc. door de Nederlandse Hoge Raad – het bankwezen moeten helpen bij het voldoen aan de Basel III-normen. Immers, we stimuleren de banken al enorm. Ten eerste is daar het To Big to Fail-risico dat wij steeds hebben gelopen als samenleving. Daarnaast heeft Dirk Bezemer, een Groningse hoogleraar, op een naar mijn mening overtuigende wijze aangetoond dat een te grote bankensector slecht is voor een economie en is de omvang in Nederland van de financiële sector nog steeds relatief groot te noemen. Daarnaast geeft Nederland door middel van de hypotheekrenteaftrek indirect al een enorme subsidie aan de banken. Een aftrekpost die naar mijn mening overigens snel mag worden afgeschaft. Ten slotte zijn banken al enorm sterk met vreemd vermogen gefinancierd en daardoor hebben zij – ook na Basel III – juist veel meer profijt van de fiscale aftrekbaarheid van rente dan het ‘normale’ bedrijfsleven. Het feit dat ze door de Basel III-normen ‘minder meer’ krijgen is wat mij betreft geen reden om hen opeens allerlei douceurtjes toe te stoppen. Dat doen we toch ook niet bij normale bedrijven die met operationele activiteiten hun renteaftrek niet krijgen, bijvoorbeeld op grond van wettelijke rente-aftrekbeperkingen? Natuurlijk staat daar tegenover dat de banken met een paar (relatief) kleine heffingen worden geconfronteerd, zoals de bankenbelasting. Die laatste heffing, die vooral voor de bühne is ingevoerd, mag mijns inziens dan ook worden geschrapt.

Een vanuit academisch oogpunt wenselijke oplossing is dat de wetgever er fundamenteel over gaat nadenken om vreemd vermogen en eigen vermogen meer gelijk te behandelen. In een van de handgeschreven notities van Jeroen Dijselbloem zelf staat dat ook opgemerkt. Wat mij betreft is dat een zeer terechte constatering, zij het dat deze wens die ook bij mij leeft vermoedelijk nog lang niet in vervulling zal gaan. Om het staatssteun-risico substantieel te verkleinen zou de grens tussen vreemd en eigen vermogen voor alle bedrijven een klein beetje moeten worden opgeschoven en niet alleen voor banken. Dat is precies wat de banken ook suggereerden in hun correspondentie. De vraag of wij dat moeten willen, is overigens een tweede.

De wetgever kan namelijk naar mijn mening nu het beste ervoor kiezen deze maatregel weer terug te draaien. Dat voorkomt dat de banken jarenlang in de onzekerheid zitten en bovendien dat Nederland (wederom) Europees in het verdachten-bankje zit. Dat initiatief zie ik niet zo snel van het kabinet komen, dus mijn hoop richt zich op de Kamer. Kan de Tweede Kamer er niet op kan aandringen de wetsbepaling nu al te schrappen en, zo schiet mij zojuist te binnen, de vrijgekomen middelen inzet voor andere nuttige maatregelen? Ik denk bijvoorbeeld aan een maatregel om de (modale) eenverdieners te compenseren of – nog beter – een aftrekpost voor de vervanging van de oude CV als vergroeningsmaatregel teneinde een meerderheid in de Eerste Kamer te krijgen voor het Belastingplan dat momenteel aanhangig is in de Tweede Kamer. De financiële dekking is dan in ieder geval bij deze gevonden. En ja, voor wie het zich afvraagt, bij die laatste maatregel voor CV’s heb ik inderdaad een (financieel) belang, zo geef ik vanwege transparantie-overwegingen zonder meer toe…!

***

Foto door Tambako the Jaguar (via Flickr.com).