Want hetgeen ik doe, dat ken ik niet; want hetgeen ik wil, dat doe ik niet, maar hetgeen ik haat, dat doe ik. (Romeinen 7)

Dit weekend weer eens Pascal St Amans voorbij zien komen (FD 1 april 2017). De man straalt de vitaliteit uit van een succesvol marketeer. Hij lijkt me ook meer een handige spindoctor met politieke aspiraties dan een fiscaal technocraat waar we er zo veel van hebben. Bij St Amans geen ‘hoekig en nors’ denken, zoals Bordewijk zou zeggen, eerder iets keizerlijks, misschien zelfs iets Napoleontisch. Een nieuwe, opportunistische wereldgeest helemaal gemaakt voor deze tijden. De Nederlandse geest is daarentegen – zoals wij weten sinds Huizinga – bij uitstek burgerlijk. Dat zien we bij voorbeeld bij de rij publicaties over pensioen eigen beheer en beperking renteaftrek. Of misschien nog meer bij het voortdurende gemopper over de vermeende volgzaamheid van de Hoge Raad. Maar ook goed nieuws: Leids hoofddocent Jan Vleggeert heeft een ambtelijke notitie over het rulingbeleid boven tafel gekregen. Ook daar bericht het FD (Laurens Berentsen) zeer treffend over. Een baaierd aan rulings komt voorbij. (Ik geef toe dat ik een gevoel van nostalgische trots niet kon onderdrukken. Ik heb aardig wat van die afspraken gemaakt in mijn PwC-tijd.)

Over CV/BVtjes en infokappers

Dat de CV/BV – structuren niet meer kunnen, lijkt mij onvermijdelijk. Het is een fopspeen–structuur die de perversiteit van de tax planning-markt benadrukt. Natuurlijk maakt het Nederland en de VS niet uit: voor Nederland is het doorstroomwinst en voor de VS is het oneindig uitgestelde winst. Maar het punt is dat een land niet mee moet willen werken aan dit soort schijnstructuren. Heel anders ligt het wat mij betreft met de informeel-kapitaalafspraken. Deze afspraken zijn gebaseerd op het Zweedse grootmoeder-arrest (BNB 1978/252). Een arrest waarvan Hofstra annoteerde dat het ‘een waardevol handvat biedt in bijzondere gevallen de werkelijkheid tot haar recht te doen komen’. Dat deze afspraken een essentieel onderdeel zouden vormen van het Nederlandse vestigingsbeleid kon Hofstra niet bevroeden, hoewel de eerste infokappertjes al uit de jaren zeventig stammen. Deze rulings zijn over het algemeen vergelijkbaar met volwassen APA’s dus uiteindelijk positiebepalingen over verrekenprijzen en winsttoerekening. Naar mijn mening hebben deze rulings meer te maken met bonafide wetstoepassing dan met misbruik, ontwijking of staatssteun. Uitgangspunt blijft de fiscale soevereiniteit van ieder land om zijn wetten en regels toe te passen op concrete situaties, mits een dergelijke wetstoepassing niet op een volstrekt gekunstelde manier gebeurt en in lijn is met de internationale afspraken en richtlijnen in dezen. Het is het volstrekt gekunstelde en papieren bestaan van een CV/BV–structuur die deze structuren pervers maakt. Ze kunnen bij wijze van spreken op ieder moment, naar willekeur worden opgezet. Het is maar papier. Bij de infokappers zie ik geen specifieke noodzaak voor aanvullende transparantie-eisen. De uitwisseling van deze afspraken en het belang van de belastingplichtige om geen afspraak contra legem of contra conventionem te hebben, volstaat. Hier kunnen regelgevers dankbaar gebruik maken van de behoefte bij belastingplichtigen aan zekerheid. Wie een ruling wil, wil zekerheid en doet niet aan unilaterale grensverkenning. Grensverkenning impliceert onzekerheid. Via LinkedIn zag ik de suggestie van Ruud de Smit (EUR) om alle rulings voor te leggen aan een onafhankelijke commissie. Ik geloof dat wij beiden een schone taak voor de Rekenkamer zien. 

Indonesia raya

Ik ben vorige week teruggekomen uit Indonesië. Voor het IBFD (Internationaal Bureau for Fiscal Documentation) hebben Soo Jin Lee, Boyke Baldewsing, Victor van Kommer en ik de Indonesische belastingdienst een week lang getraind in tax audits en tax planning. Het gevolg van reizen is de perspectiefwisseling die zich dadelijk voltrekt bij een verplaatsing langs de lijnen van de globe. Bij Indonesië zit daar ook nog eens 12.000 kilometer, 13 uur vliegen en veel turbulentie tussen, kan ik u vertellen. Wat is het perspectief van de Nusantara? Van alle aantrekkelijkheden van een land is – onder het huidige kapitalistisch-liberale regime – aard en omvang van de thuismarkt de meest belangrijk. We praten over ruim 250 miljoen, overwegend jonge, inwoners, ongeveer 64 miljoen Facebook-gebruikers, 269 miljoen mobiele-telefoonaansluitingen. Jakarta is met zijn 18 miljoen inwoners, de hoofdstad van Tweets. Verder: een land met een eigen tolerante vorm van Islam, de zogenaamde Nusantara Islam. Dit ogenschijnlijke paradijs voor grootkapitalisten heeft ook zijn ‘issues’. Henk Schulte Nordholt (Een geschiedenis van Zuid Oost Azië, 2016) zegt, tap p. 316, hierover: “Democratie en hervormingsbeleid staan op gespannen voet met corruptie en clientelisme”

In een recente studie van PwC (The long View, maart 2017) wordt de Indonesische economie in 2050 een vierde plaats toebedeeld, na China, India en de US. Tijdens ons verblijf kwam een van de grootste corruptiezaken aan het licht. Bij een groot (identiteitskaart)project van 400 miljoen USD bleek circa 200 miljoen aan ‘gratifikasi’ oftewel steekpenningen te zijn besteed. Onder de ontvangers waren bedroevend veel gerenommeerde en actieve politici. Een reden tot voorzichtig optimisme is het huidige leiderschap: president Jokowi, gouverneur van Jakarta, Pa (meneer) Ahok en Minister van Financiën Bu (mevrouw) Ani (kort voor Sri Mulyani Indrawati) zijn indrukwekkend effectief en ‘schoon’. De tegenkrachten waar Jokowi c.s. mee te maken hebben zijn immens. Belangrijk voor de stabiliteit is de komende verkiezing voor het gouverneurschap van Jakarta. Vriend en vijand zijn het er over eens dat christen-chinees Ahok het voortreffelijk doet. Maar aartsconservatieve (Islam-)groeperingen proberen van alles om hun kandidaat Anis te laten winnen. Pa Ahok is ook nog eens zeer bevriend met president Jokowi dus de lokale verkiezing heeft indirect landelijk belang. Hoewel er veel religieus wapengekletter klinkt gaat het – denk ik – om belangen, geld en macht en niet zozeer om religie. Ik begreep van een Indonesische dat haar puissant rijke vriendin had geklaagd dat ze geen ene steekpenning meer had ontvangen sinds Ahok aan de macht was en dat moest maar eens afgelopen zijn! Dit klemt allemaal nog meer gelet op het feit dat (te)veel Indonesiërs het nog met maximaal 2 $ per dag moeten doen. Ik heb me laten vertellen dat een demonstratie met wat quasi-religieus-witte jurken voor een handvol dollars op de juiste plekken, eenvoudig te organiseren is.

Nu ja – tijdens de training bleek het niveau van de Indonesische fiscus aangenaam hoog. Van alle internationale (OECD) ontwikkelingen, inclusive partnerships, frameworks en platforms was men op de hoogte. En er was honger. Waar kunnen we geld vinden waar we bij voorbeeld de infrastructuur van Indonesië mee kunnen aanpakken? Of de gezondheidszorg? Een van de belangrijkste vragen was uiteraard: hoe belasten we de moderne tech–companies. Als je uitgaat van de 62 miljoen Facebookgebruikers in Indonesië en de meest recente acquisitiewaarde met betrekking tot Facebook (WhatsApp in 2014), kom je uit op een 3,1 miljard US$ waarde van het Indonesische Facebook. Dat kan een onsje minder zijn, maar in ieder geval een substantieel bedrag. Daar kun je aardig wat bruggen van bouwen. U weet het business model van Facebook: veel gebruikers zorgen voor veel adverteerders en veel adverteerders zorgen voor veel gebruikers en dat gaat maar door totdat Zuckerberg van gekkigheid niet meer weet wat die met al dat geld moet. Voor dit business model moet u – als u tijd heeft – maar eens bij Baistrocci terecht. In 2013 (Oxford Journal of Legal Studies, (2013), pp. 1–34) heeft hij een treffende vergelijking gemaakt tussen hoe fiscaal de OECD werkt en Google. Hij schrijft dat ‘the International Tax Rules can indeed be seen as a standard technology like Google.’ en ‘Google and the ITR have similar core architecture: both networks are two sided platforms. On the one hand, Google aims to make a profit by offering a platform to minimize transaction costs between two distinct groups of users: web advertisers and web searchers.’ Dus: er is een directe link tussen adverteerderswinst en gebruikers.

G 20

Hij verklaart daarmee ook het enorme succes van de OECD als fiscale normbepaler en Modelgever. Over de rol van de G20 in dit verband hebben Kingma en Schaper recent een lezenswaardig stuk geschreven. Het meest pregnant uit hun stuk is hoe de G-20-lijst tot stand is gekomen: in een telefoongesprek tussen Timothy Geithner, Treasury US en zijn Duitse counterpart. ‘Spain: out, South Africa: in’. Geithner schrijft hierover bescheiden in zijn boek Stress test: “I also helped lead a push to create the Group of Twenty, (…) In the Obama administration, we would go a step further and make the G-20 the main arena for global economic issues, eclipsing the outdated G-7. “ (Geithner, Timothy. Stress Test: Reflections on Financial Crises (Kindle Location 1078). Het is zeer doeltreffend gebleken en hoewel intersubjectief, lijkt een telefoontje tussen 2 personen nauwelijks een legitieme grondslag te vormen. Dit is kennelijk typerend voor de actuele stand van de ‘global governance’ waar het ‘deliberative international tax law’ deel van uitmaakt. (Vergelijk Cees Peters’ proefschrift over legitimiteit van het Internationale belastingrecht)

Naar de bron

Maar goed, onder het huidige internationale fiscale ‘recht’ kan Indonesië van dat enorme potentieel in principe ongeveer 0/niets/nihil belasten. In 2001 kon de OECD working group on business profits geen consensus bereiken over de volgende vraag: kan het bronland een bedrijf belasten dat zonder een fysieke aanwezigheid in dat land toch gebruik maakt van de juridische en economische infrastructuur in dat land? Het bronland zou bij bevestigende beantwoording, het recht krijgen om een deel van de winst van dat bedrijf te belasten (Addressing the digital challenges of the digital economy annex A p 153/4). In 2015 zijn we niet veel opgeschoten, maar zegt de task force (tap, p 148): ‘Countries could, however, introduce any of the options in their domestic laws as additional safeguards against BEPS, provided they respect existing treaty obligations( ).’

Het IMF zag de bui al hangen (rapport Spillovers in International Corporate Taxation) en zei hierover (p 13): ’At issue here are deeper notions as to the ‘fair’ international allocation of tax revenue and powers across countries (which current initiatives do not address). Arrangements that seem to contradict broad perceptions of fairness, even if those are imperfectly articulated, may increasingly give rise to unilateral domestic measures to change them— with a consequent risk of uncoordinated defensive measures even further undermining the coherence of the international tax system.

In de Jakarta Post van 22 December 2016 schrijft Arnaldo Purba – op persoonlijke titel – maar werkzaam bij het Indonesische ministerie van Financien, een opiniestuk en concludeert: ‘Thus, the government should introduce a simple “Google tax” as applied by India, for example.’

De minimum standaard van BEPS actie 7 (kunstmatig voorkomen van vaste inrichtingen in het bronland) in combinatie met actie 15 (het multilaterale verdrag) zijn onvoldoende om de verhouding tussen bron- en woonlanden te herstellen.

Ik zou zeggen: alles verandert in het internationale fiscale recht maar niet de onbalans in verdeling van de winst van multinationals. De OECD heeft overduidelijk geen mandaat om dit recht te trekken of om hier überhaupt fundamenteel over na te denken. (Lees: de VS wil dit niet.) De acties 1 en 8 -10 behoren tegen die achtergrond tot de meest teleurstellende van het hele BEPS project. Actie 1 praat over eventueel een vaste inrichting in geval van ‘significant digital presence’, maar beperkt zich vooral tot monitoring, heel veel monitoring. Actie 7 doet ook wel wat, maar onvoldoende om bedoelde balans te herstellen. Indonesië zal het zelf moeten doen. Kijk naar India, kijk naar het VK en haal alles de kast om als marktstaat/bronland aan je trekken te komen. Kijk als bronland naar Google tax, kijk naar anti- misbruik regels, kijk naar treaty overrides, TP aanscherpingen, BTW mogelijkheden en kijk naar unitary taxation en destination-based cashflow belastingen. Op de OECD hoeven we op dit punt niet te wachten….

***

Rotterdam april 2017 PdH

Foto door Mo Riza (“Block-M Market”) via Flickr.com d.d. 19 april 2017 – Creative Commons licentie.