Fiscale staatssteun was tot voor kort iets voor wetenschappers, fijnproevers en EU-fetisjisten (niet per se in die volgorde). Na het openen van de Commissie-onderzoeken naar Apple, Fiat en Starbucks medio 2014 is daarin verandering gekomen. Staatssteun staat opeens bovenaan de fiscale agenda. Dit zorgt voor de nodige problemen. Het staatssteunrecht is complex en praktijkervaring is schaars. Hoe kunnen we er dan toch voor zorgen dat de problematiek van fiscale steun wordt opgelost?*

Stel, je bent de Tax Manager van een Europese multinationaal met het hoofdkantoor in Amsterdam. Staatssteun stond niet eerder op het netvlies, maar nu de risico’s bekend zijn wil je ook op dit punt graag “in control” zijn. Dat is een behoorlijke uitdaging, want als jouw onderneming in vier Europese jurisdicties actief is moet je – indachtig de terugvorderingstermijn van 10 jaar – voor alle jaren na 2005 de tax positie in al die lidstaten onderzoeken. Praktische problemen zijn onvermijdelijk. De administratie is zoek of de medewerkers uit die tijd zijn weg.

Absurde situatie

Naast de praktische aspecten wordt de omgang met steun bemoeilijkt door het continentwijd gebrek aan praktijkkennis. Dat artikel 107, lid 1, VWEU een aantal criteria heeft kan iedereen wel bedenken. Het gaat erom hoe deze in zich de jurisprudentie ontwikkelen. Zo kwam ik onlangs een dure advocaat tegen die stellig van mening was dat een tax holiday aan een Europese dochtervennootschap van een bekende multinational geen “dreiging” vormde in de zin van de voornoemde bepaling. Zijn redenering kan ik nauwelijks reproduceren, maar het kwam erop neer dat de tax holiday (in afwijking van de normale wetstoepassing en alleen voor deze ene onderneming) betrekking had op een vrijstelling van een vermogenswinst op in het buitenland geregistreerde Intellectual Property (IP). Dat het IP gewoon eigendom was van de desbetreffende vennootschap, zou volgens hem niet uitmaken. Helaas staat deze benadering haaks op vaste Europese jurisprudentie. Nu kennelijk al onder “specialisten” verwarring bestaat over dit soort basale aspecten van het staatssteunrecht, houd ik m’n hart vast voor de discussies die in de komende periode zullen opkomen. De gemiddelde polderfiscalist gaat het moeilijk krijgen.

De absurditeit van deze situatie blijkt ook uit het volgende – wederom op real life gebaseerde – voorbeeld. Stel dat, in de context van een onderzoeksproject, de plaatselijke “controller” van de desbetreffende dochter een potentieel risico signaleert. Als hypothetisch voorbeeld geef ik een R&D-faciliteit in Griekenland (ik heb geen idee of zo’n regeling echt bestaat). De controller is van huis uit een accountant, geen jurist (in de praktijk komt dit vaak voor). Hoewel de staatssteun-analyse eigenlijk een vraag van Grieks recht is, komt de kwestie daarom meestal op het bordje van de Tax Manager in Nederland. Op basis van de landenrapporten van het IBFD en een Google-translate’je van de Grieks vennootschapsbelasting is het lastig conclusies trekken. Om maar te zwijgen van het feit dat het fiscale staatssteunrecht op enkele cruciale punten niet is uitgekristalliseerd. Onze Tax Manager zit hierdoor  klem. Ze kan bevestigen noch ontkennen dat sprake is van een steunrisico. Zolang de steunpositie zich in het EU-equivalent van het vagevuur begeeft, rijzen allerlei vragen. Een goed voorbeeld hiervan is de verwerking van de fiscale positie in de jaarrekening. Het bestaan van materiële steunrisico’s is een probleem bij de toepassing van IFRS en in de context van FIN 48.

Amnestie gevolgd door structureel betere handhaving

Het is nog tot daaraantoe als een onderneming vóór Apple en Starbucks een blinde vlek had op het punt van steun; met de kennis van nu is het niet verdedigbaar om dezelfde fout te maken. Waar we op langere termijn naartoe moeten is glashelder. Het beheersen van steunrisico’s moet – net als andere risico’s als koerseffecten, transfer pricing, financieringsstructuren – een “gewoon” aspect van het belastinglandschap worden. Maar dat gaat niet vanzelf. De lidstaten moeten zich hard maken voor een coherente strategie om het bedrijfsleven in staat te stellen maatregelen te nemen tegen toekomstige steun (het “normaliseren” van steun). Deze strategie zou wat mij betreft moeten bestaan uit drie componenten:

(A) Een juridische “grote schoonmaak” door de lidstaten. Bestaande wet- en regelgeving alsmede lopende APA/ATR’s moeten op steun worden doorgelicht en desnoods worden aangepast. Elke onzekerheid moet geëlimineerd worden. Ik vind ook dat de lidstaten, voor zover zij vinden dat er geen risico’s zijn, hun juridische analyse moeten publiceren. Waarom hoefde de Nederlandse innovatiebox bijvoorbeeld niet te worden goedgekeurd? Voorts moet – indien en voor zover nodig – de werkwijze van de Belastingdienst worden aangepast (ik denk overigens dat dit meer speelt in andere lidstaten dan bij ons). Al deze stappen zijn erop gericht een “staatssteunvrij” belastingstelsel te creëren.

(B) De Europese Commissie moet meer middelen krijgen om de lidstaten te ondersteunen in de strijd tegen staatssteun. Ik denk daarbij onder meer aan “loketten” in elke lidstaat waar de Belastingdienst en ook de belastingplichtigen makkelijk en desnoods anoniem vragen kunnen stellen. Als de lidstaten zelf aanspreekpunten regelen is dit minder effectief voor het bedrijfsleven nu lidstaten geen in EU-rechte te beschermen vertrouwen kunnen wekken. We moeten voorkomen dat een onderneming met een dode mus wordt blij gemaakt op het moment dat bijv. de Belastingdienst een verkeerd advies geeft.

(C) Maatregelen tegen de struikelblokken die het bedrijfsleven ondervindt bij het proactief optreden tegen steun. Naar mijn inzicht speelt momenteel een taboe op fiscale steun, dat zijn oorsprong vindt uit angst slapende honden wakker te maken. Dit leidt tot “struisvogelgedrag” bij ondernemingen (dus: de kop in ‘t zand steken in de hoop dat het probleem verdwijnt). De voorliggende problematiek kan echter alleen worden opgelost als het bedrijfsleven zelf actief aan de slag gaat. Een wezenlijk onderdeel van de strategie is daarom een (geclausueerde) amnestie voor bepaalde vormen van fiscale steun (bijv. verleend in de periode 2005 – 2014). Uitgezonderd zijn sweetheart deals waarvan zelfs een blind paard het steungevaar kon zien. Een amnestie biedt een schone lei en daarmee de kans om – ontdaan van het zwaard van Damokles – oplossingen te vinden.

Strategie op de langere termijn

De door mij beoogde strategie (m.n. de amnestie) is alleen te rechtvaardigen als zij gepaard gaat met een veel betere handhaving van het verbod in de toekomst. Hierover twee opmerkingen:

• Kritischer houding van lidstaten
  In de eerste plaats zijn de lidstaten aan zet; die moeten kritischer zijn over het eigen optreden (ook t.a.v. tax rulings). Waarschijnlijk zal dit betekenen dat meer maatregelen worden aangemeld bij de Europese Commissie. Wellicht moet haar capaciteit dus worden uitgebreid. Daarnaast zou het verstandig zijn als lidstaten expliciet inzichtelijk maken wanneer zij vinden dat een bepaalde regeling geen staatssteun is. Openbaarheid over het laatste zou de controle op de lidstaat verbeteren, hetgeen met name prettig is voor de belastingplichtige die een inschatting kan maken over de analyse van de lidstaat.

• Meer openheid en publicatie rulings
  In de tweede plaats moeten belastingplichtigen voortaan meer alert zijn op risio’s. Hier ligt ook een rol zie voor de belastingwetenschap en de vakliteratuur. Zoals ik recentelijk in het NTFR heb betoogd*, zou de (anonieme) publicatie van tax rulings ook helpen tegen steun. Ook dit is een maatregel die prima te combineren valt met een staatssteun-amnestie.

Op het eerste gezicht lijkt een amnestie weinig aantrekkelijk voor gedupeerde concurrenten. Hier staat tegenover dat de “pakkans” voor staatssteun naar de huidige omstandigheden zeer laag is. Zoals het zich er nu naar laat uitzien, zal het overgrote deel van de huidige steunontvangers nooit worden aangepakt en is de kans op een structurele verbetering klein. De publicatie van tax rulings zou bovendien een belangrijke verbetering betekenen voor de level playing field.

Tot slot, al mijn voorstellen kosten geld en leiden tot meer werk voor lidstaten, de Europese Commissie en het bedrijfsleven. Daarvan akte. Om te komen tot een genormaliseerde omgang met artikel 107, lid 1, VWEU zal geïnvesteerd moeten worden. Slechts dan kunnen we de staatssteuncrisis oplossen.

***

* Met het begrip “steun” wordt – afhankelijk van de context – bedoeld: “verboden steun”.

* Opinie: “Publicatie tax rulings? Ja, graag!”, in: NTFR 2015/1631.

* Foto door: Gabriel Miguel Gutierrez Valenzuela