“Ik heb een stuk van jou voorgeschreven,” zei onze Universitair Hoofddocent (UHD) gisteren tegen me. “Voor het vak Internationaal Belastingrecht II. Dat over de publicatie van tax rulings. Ja, ik wil het vaker hebben over fiscale ethiek,” – diepe zucht – “Maar de studenten zien het niet zo zitten.” (De werkelijke bewoording was kleurrijker maar die laat ik aan de fantasie van de lezer over).

Fiscale ethiek is de “hot topic” waar fiscalisten bij voorbaat moe van worden. Excuus als dit controversieel is, maar het hele thema heeft iets zeikerigs. Werkt je structuur net lekker, begint een collega te mekkeren over fair share. Prima als betrokkene vervolgens een steekhoudend verhaal heeft (idealiter ontdaan van Duitse filosofen). Vaak komt het echter niet verder dan: “We moeten het in de gaten houden,” of “Het is ingewikkeld.” Wie denkt dan niet: “Donder op met je onderbuik en ga eens aan het werk!”

Het zal sommige van mijn fiscale vrienden verbazen maar deze aversie voor ethiek-van-de-koude-grond deel ik. Een minutieus geplande en perfect uitgevoerde structuur met een triple-dip en natuurlijke hedging heeft een bepaalde schoonheid. Wat kan ik zeggen? Je bent fiscalist of je bent het niet. Eén van de belangrijkste redenen waarom ethische discussies binnen de sector op weerstand stuiten is dat ze de vaktechnische pret plegen te drukken. Wat de buitenwacht vaak vergeet is dat het belastingrecht voor veel de vakbroeders (m/v) een passie is die veel verder reikt dan het willen verdienen van heel veel geld. Ik ken genoeg mensen die na een dag hard werken voor de prinselijke som van EUR 55 NTFR-nootjes kloppen over de hondenbelasting. Waarom? Omdat ze het leuk vinden. Mijn vriend de cassatie-specialist zei ooit: “Het maakt me niet uit of het belang EUR 10 miljard is of dat het gaat om een tientje, een rechtsvraag is een rechtsvraag.” En zo is het maar net.

Bloeddiamanten

De eenzijdige focus op techniek is in die zin problematisch dat maatschappelijke aspecten van de fiscaliteit onderbelicht blijven. Buiten de sector zelf wordt het vaktechnocentrisch wereldbeeld bovendien niet breed gedragen. Voor de weldenkende burger zijn belastingen geen speelgoed voor de adviespraktijk maar het instrument waarmee de samenleving haar schatkist vult. Als ik lees dat de Landmacht, na jaren van bezuinigingen bij Defensie, geen kogels mee heeft en dat de militairen dus “Pang Pang!” staan te roepen tijdens de oefening, kan ik die sexy triple-dip opeens veel minder waarderen. Agressieve structuren verliezen hun glans zodra je je beseft wat de maatschappelijke kosten zijn. U bedankt toch ook voor een bloeddiamant of een mantel van zeehondjesbont? (Niet dat iemand mij ooit een bloeddiamant heeft willen geven maar het gaat even om het idee.)

Nippend aan een Max Havelaar-koffie weet ik natuurlijk ook wel dat deze retoriek weinig helpt bij de alledaagse sores van de (bedrijfs)fiscale werkvloer. Want hoeveel van die briljante doch evident bloeddorstige structuren zijn er nou? Vrij weinig, denk ik. Het leven van de meeste belastingadviseurs is eigenlijk niet zo spannend. Voor zover men – naast aangiftes kloppen en het aanvragen van woonplaatsverklaringen – aan tax plannen toekomt, gaat dat vaak op basis van de zogeheten “copy-paste structuren” (excuzes le mot). Dit zijn de standaard fiscale technieken die op maat gemaakt worden voor specifieke belastingplichtigen. Fiscale confectie dus: “Hybridje op Luxemburg? Of pleuren we er meteen maar een coöp tussen?”

Huis-tuin-en-keuken-structuren

Deze legale constructies – waar iedereen (de Belastingdienst incluis) vanaf weet – zijn weliswaar slim maar niet bepaald listig of bijzonder origineel. “Onethisch” is een te zwaar woord voor dit soort structuren. Niet dat we de discussie uit de weg moeten gaan, maar ik denk dat we die wel moeten kunnen voeren zonder de complete belastingsector op de kast te jagen. Tegelijkertijd vind ik – anders dan bijvoorbeeld Leo Stevens in zijn column “Fiscale Ethiek voor Iedereen” (WFR 2015/1060) – dat begrippen als “agressieve tax planning” desgewenst wel moeten kunnen. We zijn toch niet van suiker? Het is alleen niet mijn stijl.

Overigens is het goed om voor ogen te houden dat de mening van de belastingsector niet bijzonder relevant is voor het publieke debat. Het kan de man van de straat werkelijk niets schelen wat de dames en heren in pak ervan vinden: belastingontwijking is verdacht totdat het tegendeel gebleken is. Gegeven de recente ervaring met de banken snap ik deze houding wel. Wat ik daarentegen niet begrijp is hoe fiscalisten in het huidige tijdsgewricht nog durven te beweren dat ethiek in dit verband alle relevantie mist. De ervaringen van de afgelopen jaren bewijzen onmiskenbaar het tegendeel. Dat is een feitelijke stelling, meer niet. Aan wie de media, politiek en “gewone mensen” wil uitleggen dat de fiscaliteit een ethiekvrije zone is zeg ik daarom: Veel succes! De geest is uit de fles.

Wat nu?

Over de materiële toepassing van fiscale ethiek wil ik het op deze plaats niet hebben. Een persoonlijk visie op de rights and wrongs van tax planning moet ieder voor zich maar uitdenken. Zelf merk ik dat mijn eigen denkbeelden de afgelopen maanden aan het verschuiven zijn. Dat is een logisch gevolg van deelname aan het debat. Ik ben ten eerste optimistisch over de mogelijkheden die het BEPS-project biedt om de internationale fiscaliteit te verbeteren. Mijns inziens kunnen zowel het bedrijfsleven als de rest van de samenleving hiervan profiteren. Zo’n kans zal niet gauw weer komen. Tegelijkertijd maak ik mij grote zorgen over de implementatie van alle afspraken. Enerzijds omdat het momentum weg kan vallen waardoor er uiteindelijk niets van al die mooie plannen terecht komt. Anderzijds omdat ik nieuwe fiscale problemen voorzie. Als we uitkomen op een wereld van dubbele belastingheffing dan zijn we in veel opzichten weer terug bij af!

Drie suggesties

Dus wat te doen? Dit is hoe ik er momenteel tegenaan kijk. Ik denk dat we vanuit de “mainstream” fiscaliteit op drie punten kunnen bijdragen aan een goede afloop van het BEPS-avontuur.

• Fiscale realiteitszin – We zouden allereerst publiekelijk moeten meepraten over de praktische impact en haalbaarheid van voorstellen. Niemand anders gaat deze zaken agenderen. Hoe worden regels in het echt toegepast en beleefd? En hoe kunnen de aanpassingen naar aanleiding van BEPS worden ingebed in het bestaand Nederlands belastingrecht? Klassieke leerstukken als totaalwinst of de jurisprudentie van de Hoge Raad worden niet opeens anders omdat de OESO met wat rapporten komt.

• Creativiteit en ervaring – Het volgende punt betreft het ontwikkelen van oplossingen en benaderingen waarmee het bedrijfsleven iets concreets kan doen op het vlak van fiscale ethiek. Ik denk aan de toetsingskaders of interne procedures die de kwaliteit van de fiscale strategie kunnen garanderen. In de afgelopen jaren hebben fiscalisten veel ervaring opgebouwd met zaken als Horizontaal Toezicht. Kan die ervaring worden ingezet in relatie tot BEPS?

• Openstaan van niet-fiscale stemmen – Tot slot moeten we beter luisteren. Hiermee bedoel ik dat we ons wat meer kunnen opstellen voor het geluid van o.a. de NGOs. We moeten scherp zien te krijgen waar hun eigenlijke zorgen liggen en daar – altijd op een constructief-kritische wijze – op reageren. Als deze zorgen niet gefundeerd zijn of geen betrekking hebben op de fiscaliteit, is het zaak om dit kenbaar te maken. Zo vermoed ik dat vanuit het perspectief van sommige NGOs het probleem van de (beweerdelijke) ondervertegenwoordiging van ontwikkelingslanden bij het BEPS-project samenhangt met niet-fiscale problemen als corruptie en gebrek aan democratie in die landen. Als dat het geval is dan gaan we geen oplossing vinden via een discussie over bronheffingen. Dan moeten we een andere oplossing verzinnen. Volgens mij praten NGOs en fiscalisten momenteel gruwelijk lang elkaar heen.

Naar een praktische invulling van het ethiekdebat

De taak van een belastingadviseur is om belastingplichtigen te voorzien van het best mogelijk fiscaal advies. Na alle ophef omtrent Apple, Google of Vodafone hoort de ethische thematiek daar gewoon bij. Er schijnen mensen te zijn die fraus legis politiek correcte onzin vinden. Maar zelfs zij zullen het leerstuk niet ontkennen, laat staan dat ze weigeren het toe te passen. Met de ethiekdiscussie zou het niet anders moeten zijn.

Het stadium dat je als adviseur kon volstaan met een bullet op slide 27 (“We note that there may be a reputational exposure”) is voorbij. Je moet iets zinnigs kunnen zeggen over een specifieke casus. Hoe verhoudt die zich tot bestaande gevallen waar structuren in opspraak raakten? Wordt de structuur behandeld in één van de BEPS Deliverables? Hoe kijkt het buitenland tegen de kwestie aan? Wat zeggen de belangrijke fiscale publicisten? Heeft Artikel104.nl zich erover uitgelaten? (geintje). Daarnaast zijn er vragen als: In hoeverre moet de structuur alvast naar buiten worden gebracht? Moet er een passage in het jaarverslag komen? Is het handig om de PR-afdeling in te lichten voor het geval dat er vragen zijn? Misschien ook even melden tijdens de AVA? Of aan de fiscus? Ondernemingen die actief zijn in ontwikkelingslanden zouden zich de vraag kunnen stellen naar (bestaande) tax holidays (zijn de afspraken nog wel fair?) en naar de omgang met de plaatselijke fiscus (is genoeg gedaan om de zaken inzichtelijk te maken?). Ook rijst de vraag wat te doen als een structuur niet aan de ethische toets voldoet. Wat zijn de alternatieven? Hoeveel gaat het de onderneming kosten? Binnen welk deel van de onderneming vallen de klappen (krijgen de aandeelhouders minder dividend of lassen we het kerstfeest af)? Voor een onderneming die aan de slag wil met het thema ethiek zijn er legio opties om dit op een betekenisvolle wijze te doen.

Tot slot

Het is even worstelen met de materie maar we komen er wel. Immers, wie na al het voorgaande geen ethische strategie kan verzinnen is – bij gebrek aan praktische creativiteit – duidelijk ongeschikt voor het fiscale métier.

***

* Dit komt uiteraard door de Starbucks-affaire. Het beeld van “geheime” afspraken is blijven hangen.