Eerder deze week  zat ik op de publieke tribune van de Enqûetezaal van de Tweede Kamer. Aanleiding was het optreden van belastingadviseur Bartjan Zoetmulder (partner bij Loyens&Loeff en zeer actief binnen de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs), die op 12 juni 2017 als getuige gehoord werd door de zeskoppige opsporingshond die de commissie heet (zeg maar de hellehond Ceberus, maar dan met puppies).

Uitzending gemist? Klik hier!

Ik had me voorgenomen om al mijn observaties c.q. commentaar op de hoorzittingen van de Ondervragingscommissie Fiscale constructies op te sparen tot na de laatste zitting op 16 juni 2017. Needless to say houd ik mij niet aan deze belofte, al zal ik het onderstaande wel kort houden. Een compleet verslag is bovendien niet nodig, want alle videos staan online (voor mij grenst dit aan een mirakel; dat iedereen de sessies kan terug horen is zo goed voor de participatie democratie).

Eerst een paar woorden over Zoetmulder, of beter: over zijn rol binnen het hele spektakel. Cerberus is destijds op pad gestuurd met als missie fact finding over de fiscale behandeling van vermogende particulieren, belastingontwijking en fiscale constructies. De directe aanleiding waren de Panama Papers, maar de discussie over de onderhavige thematiek is ouder en breder. De hoorzittingen zijn niet los te zien van de discussie over BEPS (die betrekking heeft op multinationals), Europese contwikkelingen (o.a. ATAD, UBO-register) en – zij het in mindere mate – staatssteun. De ‘gasten’ (eufemisme: iedereen is verplicht om te komen) zijn met zorg gekozen en moeten een totaal beeld geven van de te onderzoeken praktijken. Op de rol staan dus bijvoorbeeld journalisten, de Belastingdienst en DNB, mensen die trustkantoren werken (de zgh. ‘trustboeren’), wetenschappers en – in deze categorie zit Zoetmulder – belastingadviseurs.

Voor de bühne

Iedereen onder ede zijn of haar verhaal doen. Deze commissie heeft niet tot taak het vervolgen of berechten van haar visite; het gaat hier om het boven water krijgen van informatie die niet zozeer verborgen was als niet op de radar van de gemiddelde Nederlander. Een paar dagen eerder had voorzitter Nijboer (PvdA), die ik steeds sympatieker vind, ook met zoveel woorden gezegd dat de hoorzittingen mede bedoeld waren voor de kijkers thuis. Deze showtrial, letterlijk bijna, heeft de potentie om iets geweldigs te berijken, te weten de extreme maatschappelijke kennisachterstand over de fiscaliteit en de trustsector te addreseren. Het is O.J. Simpson in de polder. Zelf heb ik al veel opgestoken, met name over hoe het gesteld is met de regulering van de fiscaal-financiële sector (niet goed) werkt. De zittingen laten zich als hoorcolleges terugluisteren via Uitzending Gemist.

Het gezicht van adviserend NL

Allereerst, laat duidelijk zijn dat Zoetmulder in zijn persoonlijke hoedanigheid de commissie te woord stond. Niet namens Loyens&Loeff en ook niet namens de NOB. Dit gezegd hebbend zou het naief zijn om te denken dat hij, in de ogen van de kijkers thuis, niet de hele adviessector vertegenwoordigde. Dat lijkt mij een zware las nu de sector er de afgelopen jaren zeer slecht op staat. Dat laatste is soms terecht en soms niet. In beide gevallen geldt echter dat het kennisniveau dat veel ‘gewone’ mensen over de adviessector laag is.

Belastingadviseur blijft toch een mooi beroep.
Maar daar gaat het nu niet over.

De hoorzitting met Zoetmulder was daarom belangrijk. Een internationale belastingadviseur heeft in de hoofden van het grote publiek, dat nog nooit zo’n fiscalist in het echt gezien had, donker haar en een geel (beige?)-gestreepte das, maar zonder duivelshoorntjes of bivakmuts. Ik was het niet eens met alles wat er gezegd werd. En toch overweeg ik de stille gang langs Teuben Tax Recruitment, hopend op een nieuw plekje binnen het advieslandschap. Belastingadviseur is en blijft een mooi beroep.

Cerberus onder vuur

De afgelopen dagen hebben verschillende commentatoren zich negatief uitgelaten over de onderhavige hoorzittingen. De kritiek is toegespitst op de vormgeving en mandaat van de commissie en op het optreden van de commissieleden zelf. Laatstgenoemden zouden ‘onvoorbereid’ zijn en niet goed doorvragen. Welnu, het is makkelijk afgeven op de hoorzittingen. Dit is Nederland dus een lange, zure nabeschouwing ligt voor de hand. Ik stel echter voor dat we deze discussie parkeren tot na afloop van de hoorzittingen en daarna nog even wachten tot het stof is nedergedaald.

Driehoekige frame

Het uitgangspunt dat Zoetmulder schetst is dat fiscale advisering steeds plaats vindt binnen de driehoek van concepten: 1) verschillende wegenleer (recht op de fiscaal gunstigste weg); 2) pleitbaarstandpunt; en 3) fraus legis. Vanzelfsprekend moet elk advies in lijn zijn met wet- en regelgeving. Deze benadering komt in feite neer op wat in de ethiekdiscussie vaak wordt genoemd het ‘legalistisch’ perspectief. Hiermee had Zoetmulder de discussie voor een belangrijk deel weten te framen – veel van de gestelde vragen pasten binnen de fiscale triangel. De commissie had veel oog voor de praktijkervaringen van Zoetmulder.

Naast een heleboel checks-and-balances, aandacht voor vaktechniek, een Opinie commissie, internce reviews en natuurlijk allerlei wettelijke vereisten waaraan adviseurs moeten voldoen, heeft men als ik het goed begrijp een General Counsel met een zware vaktechnische rol. De vraag rijst: Is dit window dressing? Tot op zekere hoogte vermoedelijk wel. Aan de andere kant, ik zou niet weten welke additionele controllemechanismes aan de bovenstaande litanie kunnen worden toegevoegd. Iets met ngo’s ofzo? Een jury met 12 ‘gewone’ Nederlanders die mogen bepalen of een structuur door de maatschappelijke beugel kan? Wie het weet mag het zeggen.

Schitteren door afwezigheid

Wat mij overigens verbaast heeft, is dat de commissie niet begonnen is over de Credit Suisse-casus (waarin de Hoge Raad een maand of twee geleden arrest wees). Even los van de uitspraak zelf, werpt deze casus, waar Loyens&Loeff bij betrokken was, natuurlijk allerlei vragen op in de sfeer van riskmanagement en de advisering over aggressieve tax planning. De concrete gevolgen van deze zaak binnen Loyens&Loeff zouden zeer interessant zijn geweest. Zonder het kantoor in de verlegenheid te willen brengen, zijn er ongetwijfeld wat relevante lessons learned over risicobeheersing. Ik begrijp niet waarom de commissie dit praktijkvoorbeeld heeft laten liggen – een kwestie van voorbereiding?

De tweede gemiste kans in dit verhoor zag op de vraag naar het gebruik van vakliteratuur. In de context van het pleitbaar standpunt rees de vraag naar de rol van vaktechnische artikelen en noten bij het wegen van verschillende posities. Zoetmulder constateerde terecht dat aan het ene stuk meer waarde toekomst dan aan de andere. Kortstondig raakten we dus aan de vraag ‘wie schrijven deze stukken dan?’

Het onderliggend probleem is uiteraard dat de sector zélf een rol speelt de ‘pleitbarisering’ van standpunten.

Waar de commissie wat mij betreft een steek heeft laten vallen, is het punt van dubbele petten in de belastingwetenschap. Aan Loyens&Loeff zijn toonaangevende hoogleraren verbonden (geweest) die zich ook in het publieke debat manifesteren/-eerden. Had de commissie moeten doorvragen over de rol van deze dubbel-petters, naar hetgeen binnen de organisatie van ze verwacht wordt en naar de afspraken die gemaakt zijn om de onafhankelijkheid van deze mensen te waarborgen. Dit zouden zeer waardevolle inzichten zijn geweest voor de dubbele petten-discussie.

Wetgever, neem je verantwoordelijkheid!!

 Artikel104.nl zal op een later moment een meer uitgebreide inhoudelijke beschouwing geven van alle sessies want het werk van de commissie moet in zijn totaliteit beoordeeld worden. daarom beperkt ik mij nu tot een aantal observaties. (Is er nooit van gekomen – red. 28 september 2020).

Zoals ik al eerder aanstipte is Zoetmulder niet respresentatief voor de hele belastingadviessector. Loyens&Loeff behoort tot de onbetwiste top van de adviesmarkt. Er wordt dienovereenkomstig geinvesteerd in kennis (hoeveel uur per week besteedt de gemiddelde belastinginspecteur eigenlijk aan vaktechniek?) en logistiek. (Overigens vraag ik mij af of de kijker zich gerealiseerd heeft dat hij het neusje van de zalm kreeg voorgeschoteld; lang niet alle kantoren hebben hun zaakjes zo goed op orde hebben.) Loyens&Loeff is niet het enige kantoor waar fiscale ethiek op organisatieniveau is overwogen, maar (wellicht trap ik nu in de branding) als Zoetmulder en de zijnen serieus hebben nagedacht hoe vorm te geven aan hun fiscaal-ethische positie, dan moeten we dat beschouwen als de state of the art. Tegen deze achtergrond is zeer relevant dat Zoetmulder op verschillende momenten heeft aangegeven dat de oplossing voor een bepaald ‘probleem’ (in de ogen van de commissie) op de weg ligt van de wetgever. Het is namelijk niet zo dat men bij Loyens&Loeff niet heeft nagedacht over de gevolgen van de huidige maatschappelijke discussie voor het eigen werk – de uitkomst is alleen anders dan de commissie wellicht had gehoopt.

“Wij gebruiken trustkantoren. Dus?”

Wat mij ook opviel, was hoe Zoetmulder bepaalde thema’s wist the ownen. Dit speelde het meest duidelijk in de context van het bruik van trustkantoren binnen belastingstructuren. De commissie heeft duidelijk een negatieve grondhouding ten aanzien van het gebruik van trusts. Zoetmulder daarentegen vertelde heel zakelijk waartoe en door wie trusts gebruikt worden, wat de anti-misbruikmaatregelen zijn en hoe de relatie tussen een belastingadvieskantoor en een trust er in de praktijk uitziet. Informatief met weer de onuitgesproken boodschap: wetgever, als je dit niet wil pas dan de regels aan!

Slot

Er zal ongetwijfeld nog het nodige gezegd en geschreven worden over het onderhavig verhoor. Had de commissie hier meer uit kunnen slepen? Ja, zoveel is duidelijk. Dit gezegd hebbend, veel informatie over de werkelijkheid van de commerciële fiscaliteit is wel degelijk boven tafel gekomen. Gegeven de traditionele geslotenheid van de belastingsector (hij heeft niet voor niets een oesterachtig imago) is reeds dat winst.

— 0 —