Vorige week donderdag heeft Hof Amsterdam uitspraak in de hoger beroepszaak gedaan in de zogenoemde Credit Suisse-procedure. Ondanks dat de belastingrechtspraak geanonimiseerd is, wist het FD uit de rechtbankzaak op basis van de vastgestelde feiten te achterhalen dat het draaide om de genoemde Zwitserse bank.
Het FD besteedde in de eerste pagina’s van het dagblad alsmede het hoofdredactionele commentaar uitgebreid aandacht aan de procedure. In de uitspraak in eerste aanleg heeft de rechtbank beslist dat de tax planning-structuren in strijd met de doel en strekking van de wet was en oordeelde dat er sprake was van wetsontduiking (fraus legis). Bovendien werden de door de belastinginspecteur aan de bank opgelegde vergrijpboeten in stand gelaten. Vanwege de hoge bedragen die gemoeid zijn met constructies, bedragen de navorderingsaanslagen en de boeten honderden miljoenen euro’s. Het is daarmee een uiterst belangrijke en gevoelige zaak voor zowel de Nederlandse belastingdienst als voor de Zwitserse bank. Credit Suisse heeft het er echter niet bij laten zitten en is – met succes – in hoger beroep gegaan. Hof Amsterdam heeft namelijk beslist dat de vergrijpboetes van tafel moeten en ook moeten verscheidene navorderingsaanslagen vanwege formele redenen van het hof van tafel. Wel onderschrijft het hof de beslissing van de rechtbank dat hier sprake is van fraus legis. Aan de hand van vijf vragen ga ik in dit stuk nader in op de beslissing van het Hof.
- Hoe zitten de tax-planning structuren van Credit Suisse in elkaar?
Voor de constructie die werd toegepast maak ik dankbaar gebruik van het persbericht van Hof Amsterdam op www.rechtspraak.nl:
“Door (een Nederlandse vennootschap binnen) een internationaal opererend bankenconcern zijn aandelen in Nederlandse vennootschappen met grote winstreserves aangekocht. Die reserves waren ontstaan doordat deze vennootschappen hun ondernemingen/activa (met stille reserves) hadden verkocht aan tot de groep van de verkopers behorende vennootschappen. Bij de verkoop van hun ondernemingen/activa hebben de desbetreffende vennootschappen grote boekwinsten gerealiseerd. (…)
De ‘winstvennootschappen’ hebben, nadat het bankenconcern hun aandelen had verworven, leningen tot zeer hoge bedragen opgenomen bij een Engelse concernvennootschap. De opgenomen gelden werden als kapitaal gestort in (achtereenvolgens) verschillende buitenlandse concernvennootschappen. De op dat kapitaal ontvangen dividenden bleven in Nederland onbelast op grond van de deelnemings-vrijstelling en het zogenoemde Bosal-arrest (HvJ EU 18 september 2003, ECLI:NL:XX:2003: AL1180). In de door de winstvennootschappen gedane aangiften werd de aan de Engelse concernvennootschap betaalde rente in aftrek gebracht, waardoor effectieve belastingheffing over de door hen gerealiseerde boekwinsten (op de verkoop van hun ondernemingen/activa) werd voorkomen. In de desbetreffende jaren was op grond van (de tekst van) de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 de verrekening van dergelijke ‘gekochte’ winst met renteaftrek binnen één en hetzelfde boekjaar toegestaan.”
Kortom: de bank heeft Nederlandse vennootschappen kunnen kopen waarbij de toekomstig te betalen Nederlands vennootschapsbelasting van de gekochte vennootschappen in één vloeiende beweging kon worden weggevaagd door de aftrekbare rentestromen. De inspecteur pikte dit niet en stelde dat hier in strijd met doel en strekking van de wet werd gehandeld en dat de bank alleen maar het motief had om een financieel product in de markt te zetten waarbij werd geprofiteerd van de uitholling van de Nederlandse winstbelasting.
- Wat is het verschil tussen belastingontduiking en wetsontduiking (fraus legis)?
Wat soms onvoldoende wordt onderkend, is het grote verschil dat er bestaat tussen belastingontduiking en fraus legis. Belastingontduiking is fraude. In de wettekst staat dat bijvoorbeeld een bepaald inkomensbestanddeel belast is, maar het wordt bewust niet opgegeven. Denk bijvoorbeeld aan de zwartspaarders. Bij fraus legis onderneem je ook bewust een rechtshandeling of meerdere handelingen om belasting te besparen, maar is het hele belangrijke verschil dat je blijft binnen de letter van de wet. Met sommige vormen van belastingontwijking is (zowel ethisch als juridisch) helemaal niets mis. Denk aan een roker die vanwege de hoge accijns stopt met roken. Over sommige belastingontwijkingsconstructies die heel erg kunstmatig zijn, kan de rechter echter beslissen dat ze in strijd met doel en strekking van de wet zijn. De belastingbesparing die wordt verkregen kan nooit de bedoeling zijn geweest van de wetgever. Fraus legis is dus een uitleg die de rechter geeft aan het recht die in feite strijdig is met de letter van de wet. Het is vaak zeer lastig te voorspellen of een rechter beslist of een doelbewuste poging om de belastingdruk te verlagen, als fraus legis zal worden bestempeld. Dat is slechts anders indien de (hoogste) belastingrechter al een keer eerder heeft beslist dat een soortgelijke constructie in strijd met doel en strekking van de wet is.
Eerlijk gezegd kan ik mij – afgaande op het gepubliceerde feitencomplex – wel vinden in de hofuitspraak dat daar in onderhavig geval geen sprake van is. De Credit Suisse casus lijkt niet (genoeg) op een eerdere casus waarin de Hoge Raad al heeft beslist. Hoewel Credit Suisse scherp aan de wind heeft gezeild, kun je onder deze omstandigheden niet goed volhouden dat men een onjuiste aangifte heeft gedaan cq. de aanmerkelijke kans heeft aanvaard een onjuiste aangifte in te dienen. Dan is beboeting niet aan de orde.
Het pijnpunt voor de belastingdienst is dat belastingplichtigen niet verplicht uit zichzelf hoeven aan te geven dat een standpunt dat zij impliciet hebben ingenomen in hun aangifte weliswaar ‘pleitbaar’ is, maar waarvan wel gerede twijfel kan bestaan of het zou worden gevolgd als het voor de belastingrechter wordt gebracht. Dan wordt het een spel zonder nieten voor de belastingplichtige, zoals de inspecteur in onderhavige procedure heeft betoogd. Vanwege deze reden zou ik mij persoonlijk wel kunnen voorstellen dat in een aangifte VPB op een gegeven moment de wettelijke verplichting komt te staan dat belastingplichtigen dat wel uit zichzelf moeten doen (een disclosure bepaling). Op de invulling van een dergelijke bepaling kom ik wellicht een andere keer op deze blog te spreken.
- Waarom beslist Hof Amsterdam dat de vergrijpboeten en een aantal navorderingsaanslagen van tafel moeten?
De uitkomst dat veel van de navorderingsaanslagen en de boeten van tafel moeten is buitengewoon zuur voor de belastingdienst en in het bijzonder de inspecteurs die zich hierin hebben vastgebeten. Het achterhalen van de feiten is voor hen bepaald geen sinecure. De vraag is alleen of het in een later stadium ontdekken van de met doel en strekking strijdige belastingplanning volgens de regels van navordering de belastingplichtige moet worden aangerekend. Nu kan men uiteraard – op goede gronden – vinden dat de bank onethisch gedrag aan de dag heeft gelegd. Echter, de ethische kwalificatie (net als bijvoorbeeld de fair share discussie) kan geen reden zijn de toegang te weigeren naar regels (in dit geval voor navordering ) die in het voordeel van de belastingplichtige uitwerken. Normen en waarden zijn twee verschillende zaken.
Hopelijk wordt de Staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van deze procedure wel gewezen op de mogelijkheden die een uitgebreidere capaciteit van het zogenoemde constructiebestrijdingsteam zou bieden. Een belastinginspecteur verdient zichzelf – zo is mijn overtuiging – met gemak terug. Vanwege deze reden ben ik volstrekt geen voorstander van het inkrimpen van de belastingdienst vanwege de digitale vooruitgang. Natuurlijk biedt de digitale vooruitgang mogelijkheden om het werk van de Belastingdienst efficiënter te maken, maar onderzoek naar het achterliggende feitencomplex blijft (ook) mensenwerk.
- Zou Hof Amsterdam indien deze constructie in dit jaar zou plaatsvinden anders beslissen ten aanzien van de navorderingsaanslagen en de boeten?
Een intrigerende passage in de hofuitspraak in deze Credit Suisse-zaak is dat het hof overweegt dat er geen beboeting aan de orde kan zijn (zie ook onder vraag 1), aangezien de belastingplichtige destijds gezien de maatschappelijke opvattingen in zijn omgeving de overtuiging kon hebben dat de constructie geoorloofd zou zijn. Het hof overweegt namelijk in r.o. 4.5. 6 het volgende:
“Bij zijn oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.”
Het hof stelt niet alleen dat er sprake is van een (objectief) pleitbaar standpunt, maar suggereert hiermee ook dat dit (wellicht) anders zou liggen indien de constructie op dit moment zou hebben plaatsgevonden (los van wetswijziging van art. 20a wet VPB). Het hof geeft hiermee duidelijk aan dat de vraag of er sprake is van een pleitbaar standpunt beoordeeld moet worden op het moment dat rechtshandelingen plaatsvinden. Dat lijkt mij zonder meer terecht. Aangezien tussen de geschiljaren en de uitspraak van de rechter een aantal jaren zit, kan dus een verschil bestaan tussen de maatschappelijk opvattingen destijds en de maatschappelijke opvattingen. Daarnaast geeft het rechtscollege hier misschien ook wel mee aan – maar dit is speculeren van mijn kant – dat die andere maatschappelijke opvattingen nu tot een andere wetsuitleg zouden leiden indien de gewraakte rechtshandelingen nu hadden plaatsgevonden. Indien ik dat correct interpreteer, zou dat een belangrijke waarschuwing voor de huidige rechtspraktijk zijn.
- Waarom is de belastingrechtspraak geanonimiseerd?
Ten slotte wil ik aandacht geven aan het feit dat de belastingrechtspraak anoniem en besloten (behalve bij boetezaken) is. Het is slechts vanwege het speurwerk van het FD te danken dat wij weten om welke bank (en andere partijen) het gaat. In het hoofdredactionele commentaar had het FD destijds flinke kritiek op het feit dat de uitspraak was geanonimiseerd nu de bank in kwestie aan wetsontduiking had gedaan en (flink) was beboet. Daarmee werd (impliciet) een oproep gedaan voor openbare belastingrechtspraak. Naar mijn mening wordt met deze hofuitspraak al grotendeels de grond onder deze stelling vandaan weggehaald. Immers, het hof oordeelt – in tegenstelling tot de rechtbank – dat er voor beboeting geen plaats is. Dat illustreert dat er niet (in juridische zin) verwijtbaar is gehandeld. Het is nu afwachten of de Hoge Raad dit oordeel onderschrijft, aangezien we mogen verwachten dat de staatssecretaris in cassatie zal gaan. Daarnaast zou een openbare rechtsbeslechting een (mijns inziens: te) grote belemmering tot de belastingrechter zijn. Belastingplichtigen zouden door die openbaarheid kunnen worden weerhouden om naar de rechter te stappen. Als men meer openbaarheid wenst, is het moment dat de belastingplichtige naar de rechter stapt buitengewoon ongelukkig gekozen. Mijns inziens zou eerder moeten worden aangeknoopt bij het onherroepelijk worden van de boete. Met andere woorden, ofwel in het geval de belastingplichtige niet in bezwaar gaat, ofwel op het moment dat de belastingplichtige niet (meer) in hoger beroep/cassatie gaat of hij bij de hoogste rechter in het ongelijk wordt gesteld.
Foto door Rillke (via WikiCommons).
