“Heb je ook een uitnodiging gekregen voor de verjaardag van de Hoge Raad?” Vermoedelijk was het de belastingchroniqueur die mij deze vraag als eerste stelde, enkele weken geleden. “Uitnodiging? Nee, hoezo?” Ik was me van geen kwaad bewust, arm schaap dat ik ben. Aan de andere zijde van de tafel was het even stil, maar mijn gesprekspartner keek mij wel meewarig aan, alsof te zeggen: “U bestudeert uw vakliteratuur helemaal niet meer?”

Wie deze week de blaadjes leest (ik doel zowel op het Weekblad als op het NTFR) kan er niet omheen: de Belastingkamer bestaat 100 jaar! Maar helaas: geen uitnodiging. Naarmate de dagen vorderden werd mijn uitgesproken verontwaardiging (en daarmee de overlast voor mijn collega’s) groter. “Anna, het is gewoon openbaar hoor, je moet je alleen even opgeven. En anders ga je toch gewoon? Doe maar net alsof je bij de catering hoort, er is toch niemand die jou kent.” Vroeger heb ik met regelmaat een feestje ge-crasht*, maar toen was ik 15 (niet 35) en betrof het rokerige concertzaaltjes in Leiden en niet de Hoge Raad der Nederlanden. Hoge Raad-gerelateerde activiteiten spreken tot de verbeelding. Een kijkje in de keuken van ons hoogste rechtsorgaan. Achter de schermen en onder de toga: daar ligt het geheim van de raadkamer. Ik ben geen kenner van het cassatierecht. Wie wat waarmee wijst of neemt? Ik zou het niet kunnen zeggen. Wel weet ik dat de Hoge Raad juist nu, in tijden van BEPS, een zeer belangrijke maatschappelijke functie heeft. Ik zal dit in het onderstaande toelichten.

Om te beginnen, de publieke aversie tegen belastingontwijking en ander fiscaal cynisme is momenteel enorm. Men heeft genoeg van bedrijven als Google en Starbucks die werk maken van hun fiscale optimalisatie en aldus zo min mogelijk bijdragen aan de schatkist. Dat structuren vaak legaal zijn maakt de woede des te groter: kennelijk worden er trucjes uitgehaald (deze conclusie is gauw getrokken). Het beeld dringt zich op van de fiscalist die zo goed is in het invullen van aangiftebiljetten dat hij er een Audi aan overhoudt.

Dubbel moraal? Of een kwestie van proportionaliteit?

De heersende leer in Belastingland is dat belastingontwijking onder nagenoeg alle omstandigheden OK is (want legaal). Dat een bedrijf om ethische redenen wellicht “een stapje verder gaat” door niet te optimaliseren, is hoogstens een nice to have. Als uitgangspunt mogen belastingplichtigen echter de grens opzoeken, iets waar vervolgens niemand kritiek mag hebben. Het moge duidelijk zijn dat deze benadering zeer ver verwijderd is van de beleving van de gemiddelde Nederlander. Die beschouwt ontwijking niet als een onschuldig recht, maar als een moreel verwerpelijke ondermijning van onze rechtsstaat. De sterkste schouders behoren de zwaarste lasten te dragen en hun fair share bij te dragen, dat is de – niet geheel onlogische – gedachte. Men ervaart een verschil tussen de positie van een groot bedrijf en die van een gewone burger (laten we zeggen iemand die modaal verdient of van een AOW-uitkering leeft). Belastingontwijking door de eerste categorie is zeer problematisch terwijl voor de tweede groep nog wel een oogje wordt toegeknepen. Dit stuit in fiscale kringen op het verwijt van een dubbel moraal. Waarom zou de ene belastingplichtige mogen ontwijken en de andere niet? Persoonlijk vind deze (ogenschijnlijk tegenstrijdige) positie alles behalve paradoxaal. Vanzelfsprekend kun je in beide gevallen een discussie voeren over belastingontwijking. Echter, wat de nationale onderbuik terecht signaleert is dat de impact van een miljardenstructuur veel groter is dan die van een IB-ondernemertje dat met behulp van de Elsevier Almanak op zoek gaat naar extra aftrekposten. Een vergelijking tussen een multinational en iemand die op zoek naar goedkopere bezine over de grens gaat tanken, vind ik in deze context weinig overtuigend.

Hoopgevend arrest

Is de Nederlandse schatkist weerloos tegen maas-azende ontwijkers? Allerminst. Middels het leerstuk fraus legis (dat expliciet is ontwikkeld om wetsmisbruik te voorkomen) en door een verstandige toepassing van wetsinterpretatie, kunnen uitwassen vaak voorkomen worden. Hoopgevend is bijvoorbeeld het arrest BNB 2016/30. Daar dreigde een (evident en onbedoeld) lek in de omgang met voorvoegingsverliezen. Om een lang verhaal kort te maken: de Hoge Raad voorkwam de loophole door in zijn interpretatie aansluiting te zoeken bij de wetsgeschiedenis en -systematiek. Uit betrouwbare bronnen het ik vernomen dat “de praktijk” sowieso al wist dat deze planningsmogelijkheid niet goudgerand was, al was een enkeling in de belastingsector misschien een beetje teleurgesteld. Alles overziend is het goed dat de Hoge Raad voor deze structuur een stokje heeft kunnen steken.

Maar niet iedereen was even enthousiast over de bovenbedoelde oplossing. De redactie van de Vakstudie-Nieuws kwam bijvoorbeeld met dit juweeltje (V-N 2015/57.12; het zal de lezer zeker nieuwsgierig maken naar de tekst van het arrest):

“Met dit soort arresten vraagt men zich af waarom wij nog wetten (in formele zin) maken in dit land, want de woorden die de wetgever kiest, doen er kennelijk niet (meer) toe. Het lijkt erop dat de Hoge Raad lonkt naar het Angelsaksische systeem, waarin het recht (in beginsel) alleen kan worden gekend door eindeloze reeksen uitspraken en arresten te raadplegen. In zo’n systeem is de rol van de rechter uiteraard pregnanter dan in een systeem, waarin het recht primair wordt gekend uit wetten (in formele zin) en de rol van de rechter ‘slechts’ die van uitlegger van de wet is. Dit laatste is altijd de continentaal Europese rechtstraditie geweest. Maar de Nederlandse Hoge Raad morrelt hier met enige regelmaat aan. In het hierboven opgenomen arrest dus weer.”

Ik weet nog steeds niet wat bedoeld wordt met de verwijzing naar het “Angelsaksische systeem” (de Britten hebben een tax code van meer dan 17,000 pagina’s dus ik waag te betwijfelen dat het recht aldaar slechts uit de jurisprudentie kan worden gekend) of met “de” continentaal Europese rechtstraditie. Maar de strekking is duidelijk – en overtrokken. Gelukkig zat de BNB (in de persoon van Wilibrord Egelie) er wat nuchterder in:

“Hoewel de wetgever hier zeker het nodige valt aan te rekenen en men dit soort hoogst ongelukkige missers slechts kan betreuren meen ik toch dat de Hoge Raad hier, gegeven de door hem in acht te nemen interpretatiemethoden, tot een alleszins verantwoord oordeel is gekomen. (…) Het gaat mij dan ook te ver om te beweren dat de Hoge Raad in dit arrest teleologisch en wetshistorisch verder gaat dan hij gewoon is te doen.”

Met andere woorden: de Hoge Raad heeft gewoon zijn werk gedaan, niets meer en niets minder. Een geruststellende gedachte, die ik – als ik aan de borreltafel weer eens wordt aangesproken over BEPS en de staat van de fiscaliteit – mijn gesprekspartners bij wijze van positieve noot kan meegeven. Als ik de Belastingkamer kon aansporen tot meer van dit soort arresten, dan zou ik het doen! Op naar de volgende 100 jaar.

***

* De berichtgeving over de beweerdelijke  betrokkenheid van een voormalig lid van de HR bij de Panama Papers is tegen deze achtergrond zeer schadelijk. Totdat e.e.a. nader is onderzocht onthoud ik mij van commentaar over die casus.

* “Gatecrashen” betekent zoveel als zonder uitnodiging een feest binnen glippen.