Onlangs publiceerde ik in het Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht (NTFR) mijn analyse van de uitspraak van het Gerecht in de beeldbepalende Apple-zaak. Met dank aan het NTFR is de tekst hieronder te lezen. Voor een samenvatting van de casus verwijs ik naar de website van het NTFR.

Mijn analyse

Deze zaak gaat, versimpeld weergegeven, over een Ierse ruling die is afgegeven aan een zogeheten ‘staatloze dochtervennootschap’ van Apple. Deze dochter is opgericht naar Iers recht en is in die zin staatloos dat zij niet in Ierland of ergens anders gevestigd is voor fiscale doeleinden. Staatloze vennootschappen werden tot voor kort ingezet als bouwsteen in met name Amerikaanse tax-planning-structuren (de Ierse regels zijn inmiddels veranderd). De dochter heeft een vaste inrichting (‘vi’) in Ierland, alwaar bepaalde logistieke activiteiten verricht worden door een beperkt aantal mensen (het spreekwoordelijke ‘dozenschuiven’). Daarnaast is de dochter eigenaar van intellectueel eigendom (‘IP’) dat miljardenwinsten oplevert. Ierland belast de winst van de dochter voor zover deze kan worden toegerekend aan de vi op grond van een ruling met de Ierse fiscus. De resterende winst blijft onbelast als gevolg van de staatloosheid van de dochter. Volgens de EC leidt dit tot een spectaculair lage effectieve belastingdruk (1% in 2003, dalend tot 0,005% in 2014), wat in haar ogen een selectief voordeel vormt ten opzichte van het normale tarief van de Ierse VPB (zijnde 12,5%). Voor de duidelijkheid: het negatieve commissiebesluit gaat over de ruling en niet over de Ierse regels als zodanig. De centrale kwestie is dan ook beperkt tot de vraag of de winsten van het IP (‘IP-winsten’) in Ierland belast hadden moeten worden. De EC ontvouwt in dit verband drie verschillende redeneringen, die ik hierna zal bespreken, maar in geen van de drie gevallen weet ze haar standpunten te bewijzen ten overstaan van het Gerecht. Ze heeft deze zaak dan ook verloren.

Redenering A: ‘Exclusion approach’

Allereerst stelt de EC zich op het standpunt dat de IP-winsten in Ierland thuishoren omdat de dochter elders (dat wil zeggen: in Ierland of daarbuiten) geen verdere activiteiten heeft. Bij gebrek aan andere opties moeten de IP-winsten aan de vi worden toegerekend, aldus de EC in haar eerste redenering. Dit is de zogeheten ‘exclusion approach’. De exclusion approach leidt bij Apple tot de onlogische uitkomst dat een miljardenwinst wordt toegerekend aan een vi met beperkte activiteiten. Hoewel hier vanuit fiscale kringen de nodige kritiek op was, was het de vraag hoe het Gerecht met deze kwestie zou omgaan. Dat winst niet zomaar kan ‘verdwijnen’ is op zich geen vreemde gedachte, althans voor niet-fiscalisten. Voor zover de benadering van de EC tot een onlogische uitkomst leidt – zo zou vanuit het perspectief van het altijd-ergens-denken betoogd kunnen worden –, is dit het product van regels die inherent onlogisch zijn. Het is overigens denkbaar dat deze zaak een andere afloop had gehad als de EC haar pijlen niet op de ruling had gericht, maar op de Ierse regels.

Het vervolg van dit commentaar is te lezen op de website van het NTFR.

***

Dit commentaar verscheen in nr. 33-34 van het Nederlandse Tijdschrift voor Fiscaal Recht van 20 augustus 2020 (NTFR 2020/2386)

Foto foor Tom Gill op Flickr.com onder Creative Commons licentie.